I ) LE RENFORCEMENT DES CONTROLES MATERIELS

Le chapitre V de la loi Sécurité quotidienne, intitulé « dispositions renforçant la lutte contre le terrorisme », comporte douze articles ayant vocation à renforcer la législation actuelle pour prévenir d'éventuelles attaques terroristes.

Ce chapitre est introduit par l'article 22 qui fixe la durée d'application des dispositions choisies par le législateur et explique sur quel fondement il s'est basé pour déterminer les mesures à prendre.

Les dispositions ont été adoptées pour une durée de deux ans, elles cesseront donc d'avoir effet au 31 décembre 2003. Les mesures choisies répondent en effet à une crise circonstancielle : la menace d'une attaque terroriste sur notre territoire, menace immédiate en cette année 2001, mais qui ne le sera peut-être plus dans quelques années. Le premier ministre, M. Jospin, expliquait ainsi le 3 octobre 2001 devant l'Assemblée nationale que les dispositions seraient « présentées au Parlement pour une période déterminée liée aux circonstances ». Le choix d'une période de deux ans n'a pas été justifié expressément par les rédacteurs de la loi. On peut aussi penser que cette loi mettant en place un régime exceptionnel, restreignant la jouissance de certaines libertés individuelles, doit donc être d'application temporaire.

Cet article précise que le gouvernement sera saisi avant cette échéance d'un rapport d'évaluation sur l'application de l'ensemble de ces mesures. On peut donc imaginer que le maintien des dispositions au delà de cette date butoir sera fonction de l'actualité d'une menace terroriste et de l'efficacité des mesures jusqu'alors appliquées.

L'article 22 précise également sur quels éléments le législateur s'est fondé dans le choix des mesures à prendre. Trois vecteurs d'aide au terrorisme ont été identifiés : le trafic de stupéfiants, le trafic d'armes, et l'utilisation criminelle des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Le législateur a  décidé de renforcer certains contrôles, d'en créer de nouveaux  ou d'instaurer des nouveaux contrôleurs.

Nous allons donc étudier dans cette première partie dans quelle mesure les contrôles matériels ont été renforcés. Par contrôles matériels, nous entendons les contrôles qui impliquent un contact physique du contrôleur sur la personne elle-même ou sur ses biens.

Nous allons dans un premier temps étudier dans quelle mesure des contrôles traditionnels de la police judiciaire ont été renforcés, soit les contrôles d'identité, les fouilles de voitures ou les perquisitions domiciliataires.

Nous verrons dans un second temps comment la loi Sécurité quotidienne renforce les possibilités d'effectuer des fouilles (des personnes ou de leurs biens) en étendant les lieux où elles peuvent être effectuées et les habilitations permettant d'y procéder.

A ) Le renforcement de certains contrôles de police judiciaire

Afin de lutter de façon plus efficace contre le terrorisme, le législateur a décidé de renforcer certains contrôles matériels. Ces contrôles visent autant à prévenir des actes terroristes qu'à rechercher des infractions qui peuvent en être les prémices. En effet le trafic de stupéfiants et celui des armes drainent en grande quantité de l'argent illicite. Ce dernier peut par ailleurs également servir à commettre des actes terroristes. Pour faciliter la poursuite, et ainsi parer à la menace terroriste, le législateur a permis de renforcer le recours à des contrôles, tant dans leur mise en œuvre que dans leur étendue.

Trois contrôles, qui sont opérés pour constituer des preuves ou en conforter d'autres, ont vu leur régime modifié par l'adoption de la loi Sécurité quotidienne. Il s'agit des contrôles d'identité, des visites de véhicules et des perquisitions domiciliaires effectuées en matière de terrorisme. Nous allons donc étudier dans quelle mesure leur régime a été modifié par les articles 23 et 24 de la loi Sécurité quotidienne.

1. Les contrôles d'identité et les visites des véhicules

L'article 23 de la loi Sécurité quotidienne vise à étendre les possibilités d'accomplir deux types de contrôles : d'une part les contrôles d'identité et d'autre part les visites de véhicules. Le législateur n'évoque que rapidement les contrôles d'identité et se penche surtout sur la procédure permettant d'accomplir des fouilles de véhicules. Nous allons nous pencher dans le développement suivant dans un premier temps sur le nouveau régime des visites de véhicules, puis analyser celui des vérifications d'identité.

On remarquera dès maintenant que l'article 23 va prendre place, de façon temporaire, dans le code de procédure pénale, sous la forme d'un article 78-2-1. Il est intéressant de relever que l'article 78-2 fait partie d'un chapitre intitulé « des contrôles, des vérifications et des relevés d'identité », et on peut donc s'étonner que des dispositions relatives à la fouille des véhicules se retrouvent dans un tel chapitre.

a- Les visites de véhicules

Au nom de l'intimité de la vie privée les fouilles de véhicules ont toujours été très encadrées. Elles ne sont possibles que dans des cas précis et ouvertes qu'à un nombre limité d'agents.

Le droit de procéder à des fouilles de véhicules est reconnu par des textes spéciaux à certains agents, tels les agents des contributions directes (article 1854 et suivants du Code  général des impôts), les agents des douanes (article 60 et suivants du Code des douanes) et les agents des  PTT (article L20 du Code des Postes et des Télécommunication). Si ceux-ci peuvent procéder à une fouille du véhicule dans son entier, les officiers de police judiciaire (que nous désignerons d'OPJ dans la suite du développement) ne peuvent en revanche pas inspecter  tout le véhicule ; il a été admis qu'ils peuvent demander à ce que le capot soit ouvert, mais au nom du droit au respect de la vie privée, la fouille du coffre et de l'ensemble du véhicule leur est interdite. De plus, ils ne peuvent, en principe, procéder à  ce type d'investigation que dans deux cas : soit sur commission rogatoire après ouverture d'une instruction, soit d'eux-mêmes en cas de flagrance.

L'article 23 bouleverse les règles établies en matière de fouille de véhicules. Elle donne aux OPJ le droit d'y procéder alors qu'aucune infraction n'a été commise (c'est-à-dire au stade de l'enquête préliminaire), autorise la fouille du véhicule dans son entier et affaiblit les conditions entourant l'accomplissement de cette opération. Pour comprendre l'importance de cet article, il va falloir le comparer avec la législation en vigueur et le confronter aux règles afférentes à l'intrusion dans un lieu privé énoncées par le Conseil constitutionnel.

L'article 23 énonce que, sur réquisition écrite du procureur de la république (aux fins de recherche et poursuite des actes de terrorisme, d'infraction en matière d'armes ou de fait de trafic de stupéfiants) indiquant les lieux et la période de temps durant laquelle elles peuvent se dérouler, les OPJ, assistés le cas échéant par des agents de police judiciaire et des agents de police judiciaire adjoints (que nous désignerons d'APJ et APJ adjoints par la suite), peuvent procéder à la visite des véhicules arrêtés ou circulant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public.

On remarque donc que cet article autorise la visite des véhicules au stade de l'enquête préliminaire, alors qu'aucun crime ou délit n'a été commis (ni de façon imminente, comme il était déjà possible dans le cadre d'une enquête de flagrance, ni dans un temps plus éloigné, comme le prévoyait le cadre de l'enquête d'instruction). Ont compétence pour procéder à la visite les OPJ (et accessoirement les APJ ou les APJ adjoints). Il convient dès lors de revenir sur la distinction entre police judiciaire et police administrative. Nous citerons pour rappeler ce principe M.Pradel  : « tandis que la police administrative est placée sous l'autorité administrative et a pour mission d'empêcher les infractions, la police judiciaire est placée sous l'autorité judiciaire et n'intervient qu'après l'infraction. Alors que la première a une fonction préventive, la seconde a une fonction répressive. Il y a activité de police judiciaire ou de police administrative selon que les opérations sont ou non en rapport avec une infraction pénale déterminée. (…) Plus précisément, la police judiciaire a pour fonction d'éclairer, par ses investigations, constats, perquisitions, saisies…, le ministère public afin qu'il soit en mesure d'apprécier l'opportunité des suites à donner à l'affaire : classement sans suite ou déclenchement d'un procès ». On peut donc se demander pour quelle raison, alors qu'aucune infraction n'a été commise, le législateur de l'article 23 a-t-il choisi de donner compétence à des officiers de police judiciaire pour la visite des véhicules. On peut, pour trouver un élément de réponse, se référer à la décision du Conseil constitutionnel du 18 janvier 1995 qui énonce « qu'en ce qui concerne les opérations de fouille de véhicules afin d'y découvrir et de saisir des armes (…), celles-ci, dans la mesure où elles comportent le constat d'infraction et entraîne la poursuite de leurs auteurs, relève de la police judiciaire ».

Ces OPJ peuvent par ailleurs, selon le texte, être assistés, le cas échéants, d'APJ  et d'APJ adjoints visés aux articles 1°, 1bis et 1ter de l'article 21 du Code de procédure pénale. Si l'assistance des APJ n'est pas étonnante, puisqu'ils sont fréquemment appelés à agir aux cotés des OPJ (pour procéder aux enquêtes préliminaires, constater par procès verbal des  infractions flagrantes ou procéder à des contrôles d'identité), la présence des APJ adjoints est plus originale, puisque ces derniers ont un rôle d'avantage administratif que de terrain (ils sont chargés d'établir des rapports, ou exceptionnellement d'exercer des contrôles d'identité mais sous la responsabilité des OPJ, mais jamais à exercer des actes de l'enquête d'instruction). Pour savoir qui sont exactement ces APJ adjoints, il faut se référer aux autres dispositions de la loi Sécurité quotidienne. L'article 6 de la loi du 15 novembre 2001 a en effet modifié l'article 21 du Code de procédure pénale en y insérant un 1° ter. L'article 23 de la loi Sécurité quotidienne donne donc compétence pour procéder aux fouilles aux APJ adjoints visés aux 1° - soit les fonctionnaires des services actifs de police nationale ne remplissant pas les conditions prévues à l'article 20 (visant les APJ) - , ceux visés au 1° ter - soit les adjoints de sécurité (embauchés pour une durée de cinq ans dans le cadre d'un emploi jeune) - et ceux visés au 1° bis - soit les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie - . On peut donc remarquer que les agents de ces trois catégories sont très peu formés (que ce soit les agents ayant moins de deux ans de métier dans la police, les volontaires ou les agents embauchés dans le cadre d'un emploi jeune). Leur accorder un pouvoir de fouille des véhicules, domaine autrefois réservés à un nombre limité d'agents, est inquiétant.

L'article 23 autorise donc les visites de véhicules au stade de l'enquête préliminaire ce qui est inédit, et donne de plus compétence à des personnes peu formées d'y procéder.

Un autre élément s'oppose encore aux prescriptions anciennes : l'article 23 permet que le véhicule dans son entier soit visité. C'est d'ailleurs une des raisons pour laquelle cet article a été adopté. M. Vaillant expliquait devant le Sénat le 17 octobre qu' « en l'état actuel du droit, et contrairement aux douaniers, les policiers et les gendarmes ne peuvent visiter un véhicule, ni vérifier le contenu du coffre ». Les OPJ pourront donc examiner le coffre du véhicule et probablement la boite à gant. On peut se demander quelle sera exactement l'étendue de l'investigation. Les OPJ pourront-ils fouiller les sacs qui sont dans la voiture, les attaché caisses, les documents qui s'y trouvent ? Dans l'affirmative on peut se demander si les personnes soumises au secret professionnel bénéficieront d'un régime dérogatoire, ou si, comme le silence du texte le sous tend, ces personnes (avocats, médecins, huissiers, journalistes, etc.…) seront soumises, comme tous les autres citoyens, à la visite intégrale de leur véhicule. Cette étendue de la sphère de contrôle parait aller à l'encontre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui avait interdit en 1977 la fouille du véhicule dans son entier (ce que nous reverrons par la suite) et de celle de la cour de cassation qui interdit aux OPJ d'imposer l'ouverture du coffre.

On peut enfin se demander pourquoi le législateur a décidé de qualifier cette opération de visite et non de fouille, comme la qualifiait la législation antérieure, puisque l'étendue des recherches est plus importante, et qu'elle implique désormais de réelles investigations (et non le simple examen visuel superficiel d'autrefois). On dissocie en effet la fouille de la visite en fonction du degré d'intrusion dans l'intimité de la personne qui le subit ; une visite n'a alors jamais été aussi approfondie que celle que prévue par la loi Sécurité quotidienne.

Si les visites de véhicules sont désormais possibles dés le stade de l'enquête préliminaire et peuvent porter sur l'intégralité du véhicule, le législateur a en contre partie prévu de soumettre ces opérations à un encadrement strict. M Vaillant expliquait ainsi devant l'Assemblée nationale le 31 octobre 2001 : « pour autant fallait-il oublier les garanties nécessaires ? En aucun cas ! Le texte préserve les libertés et tient compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans ses décisions de 1977, de 1995 et 1997 : les opérations devront donner lieu à des réquisitions écrites et motivées du procureur de la République, précisant leur objet, ainsi que les lieux et la période de temps pendant laquelle elles pourront être effectuées. L'immobilisation du véhicule devra être limitée au temps strictement nécessaire à la visite,  qui devra avoir lieu en présence du conducteur, lequel pourra demander un procès verbal des opérations ».

Il convient donc maintenant d'étudier les garanties devant entourer les visites de véhicules ; celles dont parle M. le Ministre mais aussi des modalités d'application prévues par le texte (dont le Ministre ne parle pas). Nous verrons ainsi si elles semblent efficaces, et si elles répondent aux prescriptions du Conseil constitutionnel.

S'agissant tout d'abord de la réquisition du procureur de la République. Celle-ci fixe d'une part les lieux où pourront être effectuées des fouilles de véhicules, et d'autre part, la période de temps durant laquelle ces fouilles seront autorisées. Cette précision géographique et temporelle a pour but de garantir que des contrôles attentatoires aux libertés individuelles soient effectués de la façon la plus limitée possible et d'éviter par là de mettre en place une procédure de contrôle général, telle que celle qui avait été censurée le Conseil constitutionnel en 1977.

Le Conseil constitutionnel admet que l'exercice des libertés publiques puisse être limité, mais sous réserve que cette atteinte soit contrôlée par une autorité judiciaire (autorité qui est reconnue être gardienne de la liberté individuelle aux termes de l'article 66 de la Constitution). Ce principe a été maintes fois rappelé par le Conseil constitutionnel, particulièrement dans des décisions relatives à des lois instaurant la possibilité de procéder à des fouilles de véhicules. Ainsi le 12 janvier 1977, il énonçait « que la liberté individuelle constitue l'un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République, et proclamé par le Préambule de la Constitution de 1946, confirmé par le Préambule de la Constitution de 1958. Considérant que l'article 66 de la Constitution, en réaffirmant ce principe, en confie la garde à l'autorité judiciaire ». La loi soumise en 1977 au contrôle des sages donnait le pouvoir de procéder aux fouilles de tous véhicules se trouvant sur la voie publique, et a été censurée car elle accordait des pouvoirs trop étendus aux OPJ, paraissait trop générale et ne prévoyait pas de contrôle. Le 18 janvier 1995 le Conseil a jugé que s'agissant des opérations de fouille de véhicules « qui mettent en cause la liberté individuelle, l'autorisation d'y procéder doit être donnée par l'autorité judiciaire, gardienne de cette liberté en vertu de l'article 66 de la Constitution ».

On comprend donc pourquoi  M. le Ministre fait référence aux décisions du Conseil constitutionnel pour assurer que l'article 23 est conforme à sa jurisprudence, puisque les fouilles sont autorisées par une autorité judiciaire. Cependant on peut se demander si le fait que les OPJ agissent sur réquisition du procureur de la République, précisant l'étendue géographique et temporelle de la fouille, aurait été suffisant pour éviter la censure. Tout d'abord s'agissant de la précision de sa réquisition, celle-ci doit juste indiquer les lieux et la période de temps permettant les fouilles. Contrairement à ce qu'affirme M. Vaillant devant l'Assemblée nationale, le texte ne précise pas que cette réquisition doit être motivée. La Commission nationale consultative des droits de l'Homme demande ainsi à cet effet que « le texte (…) mentionne également que les réquisitions de procureur de la République doivent être précisément motivées ». Ensuite on peut se demander si l'autorisation du procureur de la République peut être regardée comme une garantie judiciaire satisfaisante. En effet non seulement, comme on vient de le voir sa réquisition n'a pas à être motivée, mais surtout elle n'implique pas un droit de regard de ce magistrat sur les opérations, et celui-ci ne parait pas, selon le texte, pouvoir interrompre les opérations. Le 29 décembre 1983, le Conseil constitutionnel a précisé que la loi doit  assigner de façon explicite au juge, ayant le pouvoir d'autoriser les investigations « la mission de vérifier, de façon concrète, le bien fondé de la demande qui lui est soumise » et prévoir « les possibilités d'intervention et de contrôle de l'autorité judiciaire dans le déroulement des opérations visées ». Or il apparaît que compte tenu de la rapidité de la visite et étant donné que le procureur est averti de la fouille (par PV) après qu'elle eut lieu, ces prescriptions ne seront pas respectées.

Enfin, le procureur de la République est un magistrat du parquet, donc non indépendant, son statut d'autorité judiciaire de contrôle est donc moins important que celui d'un juge du siège. Comme le souligne le Syndicat de la magistrature,  son contrôle sur les policiers est moins méticuleux que celui que pourrait faire un juge du siège. Le Syndicat de la magistrature illustre ses propos par « l'expérience actuelle des contrôles d'identité, préparés par les services de police et de gendarmerie et signés, sans contrôle par les parquets » (on pourrait encore illustrer ces propos par l'exemple des gardes à vue, en principe soumises à son contrôle, mais que pratiquement, il ne supervise pas), montrant que le contrôle qu'il exerce est d'avantage théorique que pratique.

C'est sans doute ce manque d'indépendance du procureur qui avait justifié la censure du Conseil constitutionnel, le 16 juillet 1996, d'une partie de la loi sur les perquisitions en matière de terrorisme. Les sages de la rue Montpensier avaient condamné le fait que ces perquisitions puissent être ordonnées par le juge d'instruction (déjà en charge de l'instruction préparatoire, ce qui aurait aboutit à une trop grande concentration de pouvoir entre ses mains) ou par le procureur de la République (membre du parquet). Le Conseil constitutionnel a, par cette décision,  limité aux seuls cas de flagrance les perquisitions opérées de nuit en matière de terrorisme, et sous réserves qu'elles soient autorisées par un juge judiciaire et qu'elles soient entourées de garanties procédurale appropriées. Si l'on compare la loi de 1996 et l'article 23 de la loi Sécurité quotidienne on remarque donc des similitudes, puisque ces deux lois instaurent un régime dérogatoire en matière de terrorisme au stade de l'enquête préliminaire, prévoient de confier la direction des opérations d'investigation au procureur de la République. On peut alors se demander si  l'article 23 de loi Sécurité quotidienne n'aurait pas reçu la même sanction que la loi de 1996 au sujet du contrôle par le procureur (mais aussi du fait que ces opérations puissent se dérouler or cas de flagrance).

Comme le résume le Syndicat de la magistrature, « c'est la première fois (depuis la suppression dans les années 70, du mandat de dépôt provisoire décerné par le parquet) que l'on donne aux magistrats du ministère public des pouvoirs attentatoires aux libertés individuelles, ce qui va à l'encontre de tout l'évolution de notre législation, notamment la création du juge des libertés et de la détention ».

L'article 23 donne ensuite comme garantie que le conducteur assiste à la fouille de son véhicule. On sait qu'en matière d'intrusion d'une autorité publique dans la sphère privée d'une personne (telles les perquisitions domiciliaires), le propriétaire ou l'occupant des lieux doit être présent  pour vérifier que la procédure soit régulière et que l'agent qui effectue la visite n'abuse pas de ses pouvoirs. L'article 23 prévoit qu'en plus d'assister à la visite, le propriétaire ou l'occupant du véhicule peut en outre demander l'établissement d'un procès verbal à l'agent, mentionnant le lieu et les dates de début et fin de l'opération. Cette précision semble être une garantie de taille. Cependant, le texte prévoyant que la visite de véhicules peut être effectuée sur des véhicules en circulation, mais aussi arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans les lieux accessibles au public, le législateur a envisagé l'hypothèse de l'absence du conducteur. Dans un tel cas, « une personne requise à cet effet par l'officier ou l'agent de police judiciaire et qui ne relève pas de son autorité administrative » devra assister à la fouille. Le texte n'est pas très précis et on peut donc se demander si la personne sera tenue de décliner son identité, si elle pourra refuser de collaborer, si elle sera choisie au hasard. En outre cette disposition va à l'encontre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui exige qu'à défaut de la présence du propriétaire des lieux (lors d'une perquisition) deux personnes soient appelées à vérifier la légalité de la visite, et que ces témoins ne soient pas choisis par les membres de l'administration.

L'article 23 précise ensuite que « la présence d'une personne extérieure n'est toutefois pas requise si la visite comporte des risques particuliers ». La fouille sera donc accomplie sans aucun encadrement, si ce n'est l'établissement d'un procès verbal, ce qui parait une bien faible garantie. On ne peut même pas confronter cet article avec la jurisprudence du Conseil car jamais une telle disposition n'a été envisagée dans notre législation. Cependant, on imagine au regard des décisions du Conseil très protectrice de la liberté individuelle, qu'une telle mesure aurait été censurée. Le législateur ne précise pas ce qu'est « un risque particulier », et la qualification de telles circonstances reviendra donc à la seule appréciation de l'OPJ.

S'agissant à présent de la durée de la visite des véhicules. Le Conseil constitutionnel exige que le temps d'accès aux locaux soit limité. Or si l'article 23 précise que « les véhicules en circulation ne peuvent être immobilisés que le temps strictement  au déroulement de la visite », la durée de la fouille des véhicules déjà stationnés n'est pas évoquée. Cette absence de précision est inquiétante car non seulement le texte n'impose pas aux OPJ d'agir rapidement mais le propriétaire du véhicule étant absent, il ne pourra pas vérifier l'étendue de l'investigation. Si c'est un tiers qui supervise la fouille, on peut douter qu'il fasse remarquer à l'OPJ que la fouille est trop longue, et si l'OPJ a décrété qu'il y avait des « risques particuliers il n'y aura de toute façon aucun contrôle, tant de la durée de l'investigation que de son étendue.

On peut donc présumer que si cet article avait été déféré devant le Conseil constitutionnel, ce dernier l'aurait sans doute censuré ; car même si M. Vaillant déclarait que ce texte présentait de solides garanties, qu'il préservait libertés, et tenait compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il ressort de cette étude que ce n'est pas le cas.

Il faut maintenant se pencher sur le dernier alinéa de l'article 23 qui énonce que « le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes ».

Ces visites de véhicules visent donc un très grand nombre d'infractions. En effet le procureur peut déjà autoriser les fouilles de véhicules pour la recherche et la poursuite d'actes de terrorisme, d'infractions en matière d'armes et d'explosifs, et des faits de trafic de stupéfiants. Prévoir la recherche d'infraction en matière d'armes est déjà très vague, car un couteau (canif) est qualifié d'arme (blanche) mais viser la recherche de trafic de stupéfiants est en plus dangereux. Comme le souligne la Ligue des droits de l'Homme « on ne saurait sérieusement soutenir que le trafic de stupéfiants a pour seule ou même principale raison de financer le terrorisme ». On peut, par ailleurs, se demander sur quels critères exactement se fondera le procureur (il n'aura de tout façon pas à le justifier) pour délimiter les lieux où il y a un risque de terrorisme ; mais en revanche cibler les espaces où peuvent se dérouler des trafics de terrorisme semble plus facile. Or, ces lieux (les quartiers dits sensibles) où il est avéré qu'il y a, sinon ouvertement des trafics de stupéfiants, au moins une consommation de ces produits, ne signifie pas que des actes de terrorisme s'y préparent ou risquent de s'y produire, et ne justifie pas l'instauration d'un régime d'exception.

Si l'on revient sur le dernier alinéa de l'article 23, prévoyant que toute infraction découverte lors de la fouille peut être poursuivie, on peut alors s'inquiéter de la paix sociale du pays, car si le procureur autorise les fouilles dans un quartier, les fouilles opérées (motivées par la recherche de stupéfiants) conduiront souvent à la découverte d'autres infractions, même mineures, et amèneront en outre sans doute à instaurer un tension supplémentaire inutile, voire dangereuse. 

C'est la crainte de l'arbitraire qui a inquiété le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 1977 relative aux fouilles de véhicules opérées en absence d'infraction et que l'on peut redouter à nouveau aujourd'hui. J.Rivero dans son article Liberté individuelle et fouille de véhicule imagine ainsi ce que la loi pourrait permettre : « quelque confiance qu'il convienne d'attacher à la qualité d'officier de police judiciaire, elle ne confère pas à ses détenteurs une grâce qui les mette à l'abri de toutes tentations : la fouille des voitures peut aisément être utilisée de façon discrétionnaire, au service de rancunes personnelles ou d'animosités politiques ; il n'est pas impossible d'imaginer que le fouilleur ait introduit dans la voiture l'objet compromettant qui le découvrira ».

b- Les contrôles d'identité

Les contrôles d'identité permettent de mettre une personne à la disposition d'une autorité judiciaire. Cette arrestation, certes temporaire, vise, comme son nom l'indique, à vérifier l'identité de la personne qui en fait l'objet, ce qui peut être fait par tous moyens. Selon l'article 78-1, « toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter à un contrôle d'identité effectué dans les conditions et par les autorités de police visées aux articles suivants ».

Le régime des contrôles a fortement évolué en vingt ans, et c'est la question de la possibilité de contrôles préventifs qui a le plus été sujet à controverse. Ces contrôles permettent de procéder à des contrôles d'identité en l'absence d'infraction judiciaire dans le seul but d'aider à prévenir une éventuelle atteinte à l'ordre public. C'est le même souci qui anime notre article 23.

On peut dénombrer quatre types de contrôles d'identité. Il convient de les analyser pour voir l'influence de la loi Sécurité quotidienne sur le corpus juridique existant. Ces contrôles sont décrits sous l'article 78-2 du Code de procédure pénale.

En premier lieu, dans le cadre d'opérations de police judiciaire, les OPJ, et sous leurs ordres, les APJ, et APJ adjoints « peuvent inviter à justifier par tout moyen de son identité toute personne à l'égard de laquelle il existe un indice faisant présumer : qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit, ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire ». Ces formules sont issues de la loi du 10 juin 1983. Elles subordonnent l'accomplissement d'un contrôle à l'existence d'un indice.

Le second cas de contrôle a été crée par la loi du 10 août 1993, et se retrouve sous le même article 78-2 (alinéa 2). Il permet d'opérer des contrôles « sur réquisitions écrites du procureur de la République, aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être également contrôlée (…) dans les  lieux et pour la période de temps déterminée par ce magistrat ». L'indication des infraction recherchées est très formelle car l'article précise que le fait que le contrôle ait révélé d'autres infractions de constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes engagées suite au contrôle.

La troisième possibilité de contrôle est celle des contrôles intervenant dans le cadre de la police administrative. « L'identité de toute personne, quel que soit son comportement » peut être demandée « pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens ». Tout tient donc ici à la qualification de la menace particulière d'atteinte à l'ordre public.

La dernière hypothèse est celle des contrôles d'identité limités à certaines portions du territoire national et destinées à compenser la suppression des contrôles aux frontières résultants de l'application des accords de Schengen. La limite est fixée à 20 Km de la frontière, ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports, ou gares.

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Comparons maintenant les dispositions prévues à l'article 78-2 avec celles mises en place par l'article 23 de la loi Sécurité quotidienne.

S'agissant tout d'abord des personnes habilitées à procéder aux contrôles d'identité, l'article 78-2 habilitent les OPJ, les APJ et les APJ adjoints visés aux articles 20 et 21-1° du code de procédure pénale. L'article 23 ( de la loi Sécurité quotidienne) vise en revanche les OPJ, les APJ et les APJ adjoints mentionnés aux 1°, 1° bis, et 1° ter l'article 21. On remarque donc une différence dans les APJ adjoints autorisés à procéder aux contrôles, comme on avait déjà pu le remarquer dans la partie précédente relative aux visites de véhicules.

S'agissant maintenant des conditions permettant d'opérer des contrôles d'identité.

On peut remarquer que l'article 23 n'apporte pas de grande nouveauté à la législation antérieure, et risque même de faire double emploi avec l'alinéa 2 de l'article 78-2.

En effet ces deux dispositions permettent l'accomplissement de contrôles d'identité sur réquisition écrite du procureur de la République. Les réquisitions du procureur doivent indiquer les lieux et la période de temps dans les deux dispositions, et la seule nuance est que l'alinéa 2 de l'article 78-2 demande que le procureur indique les infractions recherchées, alors que l'article 23 énumère déjà à quelles fins les contrôles d'identité sont effectués (recherche et poursuite des actes de terrorisme, des infractions en matière d'armes, ou des faits de trafic de stupéfiants). Enfin les deux dispositions précisent que le fait que le contrôle relève d'autres infractions  ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes engagées suite à ce contrôle.

De plus on peut rapprocher l'article 23 de notre loi avec l'alinéa 3 de l'article 78-2, qui permet de procéder aux contrôles d'identité de toute personne, quel que soit son comportement « pour prévenir d'une atteinte à l'ordre public », la menace terroriste pouvant alors être qualifiée de telle.

Nous pouvons donc nous demander ce que l'inclusion de la possibilité pour le procureur d'autoriser des contrôles d'identité dans l'article 23 avait d'utile.

2 ) Les perquisitions 

L'article 24 de la loi Sécurité quotidienne va insérer un article 76-1 et un article 706-24 au Code de procédure pénale. L'article 76  envisage les conditions pour réaliser les perquisitions, visites domiciliaires et saisies. Les prescriptions relatives à l'accomplissement des perquisitions (nous parlerons dans ce développement de perquisitions uniquement, ce terme impliquant de façon sous-jacente les visites domiciliaires et saisies) sont strictes car cette opération froisse ouvertement le principe de l'inviolabilité du domicile (« la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable » proclamait la Constitution de l'an VIII). La perquisition permet en effet non seulement à des tiers d'entrer chez quelqu'un  (locaux d'habitation ou autres - tels des bureaux, locaux syndicaux, boutiques, etc.…) mais également ensuite d'y procéder à des fouilles. La vie privée de la personne chez qui l'opération a lieu est ainsi mise à nue devant des inconnus. Le législateur a donc cherché à encadrer au maximum les perquisitions. Il exige ainsi entre autres  que les perquisitions n'aient lieu que de jour, avec l'assentiment exprès de la personne chez qui elle a lieu, et dans les seuls cas de flagrance punis d'emprisonnement ou sur commission rogatoire du juge d'instruction.

L'article 24 autorise l'accomplissement de perquisitions dans des conditions différentes du droit commun : ainsi le consentement de la personne chez qui l'opération a lieu n'est pas demandée,  c'est le juge des libertés et de la détention qui l'autorise, la  visite peut se faire en dehors des heures légales dans des lieux non habités et la révélation d'autres infractions que celles visées par le juge n'est pas constitutive d'une cause de nullité.

Ces dérogations aux principes censés garantir une atteinte minimale à l'inviolabilité du domicile peuvent paraître choquantes au premier abord, mais ce serait oublier l'article 706-24 du Code de procédure pénale, qui réglemente les opérations de perquisition dans le cadre de lutte contre le terrorisme.

Cet article est très proche de celui de la loi Sécurité quotidienne, mais l'article 23 va en fait beaucoup plus loin que l'article 706-24. Il est donc intéressant de confronter ces deux articles.

L'article 706-24 est essentiellement issu de deux lois visant à lutter contre le terrorisme : la loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'Etat, et la loi du 19 juin 1996 sur le renforcement de la répression du terrorisme (ces deux lois ayant été adoptées après les vagues d'attentats qu'a connues la France en 1986 et 1996 ).

L'article 24 énonce que les OPJ, APJ et APJ adjoints pourront procéder aux perquisitions sans l'assentiment de la personne chez qui elles ont lieu. L'article 706-24 prévoit la même chose.

Dans les deux articles, la décision de procéder aux perquisitions est prise par le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la république. De même, les autorisations données doivent être précises dans les deux articles. Les autorisations doivent être écrites et motivées et préciser trois éléments : « la qualification des infractions dont la preuve est recherchée », « les éléments de fait laissant présumer de leur existence » (l'article 704-24 utilise d'autres termes mais qui expriment la même idée : la « référence aux éléments de fait justifiant que ces opérations sont nécessaires ») et indiquer « l'adresse des lieux dans lesquels les opérations doivent être effectuées ». Cette exigence d'autorisation circonstanciée serait le pendant au fait que l'accord de l'occupant des lieux n'est pas exigé, et que la perquisition puisse se faire contre son opposition.

Cependant d'autres éléments importants différencient ces deux textes.

Tout d'abord l'article 24 énonce que « le fait que les opérations prévues au présent article révèle des infractions autres que celles visées dans la décision du juge des libertés et de la détention ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes ». En revanche l'article 706-24 affirme que «  ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-16 », cet article visant les actes de terrorisme. La nuance est de taille et élargit considérablement l'étendue de l'article 24. 

Ensuite si l'article 706-24 instaure une procédure dérogatoire, c'est uniquement dans un but de lutter contre le terrorisme. L'article 24 en revanche ne se réfère pas à la lutte contre le terrorisme, mais énonce dans ses premières lignes qu'il vise les infractions en matière d'armes ou les crimes et délits en matière de stupéfiants. Il est donc important de noter que les perquisitions n'étaient auparavant possibles de façon dérogatoire au droit commun que pour parer  une menace terroriste, alors qu'aujourd'hui d'importantes garanties disparaissent pour combattre des infractions de bien moindre importance, puisque la simple détention de stupéfiants est constitutive d'un délit, et peut justifier le recours à l'article 24.

De plus, si l'article 706-24 autorise les perquisitions de nuit, comme l'article 24, celles-ci ne sont possibles que dans des circonstances bien définies. Les opérations de nuit ne sont envisageables que dans le cadre de deux procédures. Tout d'abord en cas d'enquête de flagrance, et ensuite en cas d'instruction préparatoire et ce, à nouveau, dans des conditions très précises. Il doit y avoir urgence, les nécessités de l'instruction doivent l'exiger, et les actes de terrorisme dont la preuve est recherchée doivent être passibles d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement et encore dans trois cas ; à savoir lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un flagrant délit, lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels, ou lorsqu'il existe des présomptions que des personnes se trouvant dans les lieux perquisitionnés se préparent à commettre de nouveaux actes de terrorisme. Ces précisions sont  issues de la loi du 30 décembre 1996. Ce luxe de conditions entourant l'exécution des perquisitions de nuit s'explique par l'annulation partielle d'une loi  par le Conseil constitutionnel le16 juillet 1996. La loi du 30 décembre 1996, adoptée suite à la censure, a  retenu les  prescriptions énoncées par le  Conseil constitutionnel. Le Conseil a par ailleurs exigé dans cette décision, sous peine de nullité, que les opérations autorisées par le juge ne puissent avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions en matière de terrorisme. Le Conseil constitutionnel a même précisé que cette nullité était d'ordre public.

On s'aperçoit donc que l'article 24 est ouvertement contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il ne reprend en effet en effet aucune des conditions exigées par ce dernier, et reprises par la loi du 30 décembre 1996. De plus il autorise des perquisitions dans un autre but que la recherche d'actes terroristes. Car même si le législateur a énoncé que le trafic de stupéfiants et celui d'armes alimentent le terrorisme, il est évident qu'ils ne participent pas à cette seule entreprise. La commission nationale consultative des droits de l'Homme a d'ailleurs souligné le danger de mettre sur un même plan la lutte contre le terrorisme et celle contre le trafic de stupéfiants et d'armes, et que l'article 24 permette d'instaurer un régime exceptionnel pour la simple recherche de trafic de stupéfiants.

Par ailleurs la décision du 16 juillet 1996 a précisé que les perquisitions de nuit ne peuvent sans violer l'article 66 de la Constitution être pratiquées ni dans le cadre de l'enquête préliminaire(celle-ci étant placée sous la responsabilité du procureur de la République, c'est-à-dire un magistrat du parquet) ni dans celui de l'instruction préparatoire(car le sous examen confiant au juge d'instruction, déjà en charge de celle-ci, le soin d'ordonner également ces mesures, et ceci aurait abouti à une concentration excessive entre ses mains). Il n'en reste pas moins que ces autorisations de perquisitions vont pouvoir être ordonnées au stade de l'enquête préliminaire, ce qui veut dire qu'aucune infraction n'aura sans doute encore été commise. On peut alors remarquer que l'autorisation du juge devant mentionner la qualification des faits recherchés, les éléments de fait laissant présumer de leur existence et l'adresse des lieux visés, l'éventualité de l'ouverture d'une enquête ne parait pas aberrante à ce stade avancé des investigations.

Il est alors intéressant de se pencher sur les paroles prononcées par M. Vaillant devant l'Assemblée nationale lors de la présentation du texte de loi. Celui-ci déclarait à propos de cet article : « actuellement la procédure pénale ne permet pas de procéder à des perquisitions au cours de la procédure préliminaire sans le consentement de la personne, contrairement à ce qui est possible en cas de flagrance ou au cours d'une information. Cette règle affaiblit considérablement l'efficacité de la répression, car les parquets hésitent souvent à ouvrir une information particulièrement lourde, uniquement pour permettre une perquisition ».

On pourra donc rétorquer au ministre que si les perquisitions ne peuvent (ne pouvaient) pas être ordonnées à un stade peu avancé de la procédure, c'était pour protéger les libertés individuelles. Et que, à nouveau, si le juge des libertés et de la détention peut préciser quelles preuves il recherche, et quels sont les éléments qui lui permettent de croire qu'une perquisition aiderait à leur établissement, c'est que l'avancée de ses investigations mériterait l'ouverture d'une instruction, au besoin l'ouverture d'une information contre X.

On peut donc en conclure que si cette mesure avait été déférée devant le Conseil constitutionnel, ce dernier l'aurait sans doute censurée. En effet la loi qui lui avait été présentée le 16 juillet 1996 instaurait un régime de dérogation en matière de terrorisme tout à fait semblable à celui prévu à l'article 24. Elle permettait d'opérer des perquisition de nuit, par autorisation motivée d'un magistrat du siège (présentant les mêmes caractères que la loi Sécurité quotidienne), au stade de l'enquête préliminaire. Ces éléments auraient suffit à justifier une censure de l'article 24, mais ce dernier prévoit en outre que la perquisition peut amener à découvrir d'autres infraction qui pourront être poursuivies (ce que la loi de 1996 excluait), alors que le  Conseil constitutionnel a affirmé qu'une telle hypothèse entraînerait le prononcé d'une nullité qualifiée de surplus d'ordre public.

Enfin, on peut s'étonner que l'article 24 ne fasse aucune référence à la recherche d'actes terroristes dans un article si attentatoire aux libertés individuelles.

On voit donc qu'afin de permettre un renforcement de la lutte contre le terrorisme, la sphère des contrôles matériels visant à rechercher ou poursuivre les trafics de stupéfiants ou d'armes s'est considérablement élargie. Le recours aux contrôles matériels pour la recherche de ces infractions sera dès lors plus fréquent et les pouvoirs des agents y procédant plus importants.

On peut se demander si le Conseil constitutionnel aurait approuvé ces mesures qui fragilisent certaines libertés constitutionnellement garanties par lui au nom de la menace pesant sur notre pays. La même question va se poser avec encore plus de vigueur à l'égard des mesures instaurées par les articles suivants de la loi qui ont trait aux dispositifs de contrôles dans des lieux précis.

B ) Le renforcement des dispositifs de contrôle aux accès des lieux accueillant le public

M. Vaillant expliquait devant l'Assemblée Nationale, lors de l'ultime débat avant le vote définitif de la loi, qu'il fallait renforcer les dispositifs de contrôle d'accès aux lieux recevant du public afin de s'assurer que les personnes entrant n'aient pas d'arme.

C'est donc dans ce but qu'ont été écrits les articles 25, 26 et 27 de la loi sécurité quotidienne.

L'article 25 de la loi vise la sûreté des aérodromes, l'article 26 celui des zones portuaires. Respectivement ces deux articles modifieront le code de l'aviation civile, et le code des ports maritimes. Ces deux articles ont une rédaction quasi identique.

L'article 27 de la loi se penche quant à lui sur la sûreté de tous lieux où « des circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique » le justifient.

Nous étudierons dans un premier temps quels contrôles permet la loi, puis qui est autorisé à les accomplir, et enfin les garanties que prévoit le texte.

1 ) Les différents types de contrôles qu'offre la loi

Trois sortes de contrôles sont envisagées par ces articles.

Il s'agit tout d'abord de l'inspection visuelle des bagages. On comprend facilement la nature de ces contrôles qui visent à vérifier sommairement que les sacs des personnes voulant entrer dans un lieu de transit ou simplement public, ne contiennent pas d'arme dangereuse.

La seconde catégorie de contrôles concerne la fouille de ces bagages. Il s'agira dès lors de vérifier de façon plus approfondie le contenu du bagage en question. La loi ne précise pas sur quels critères et en quelles circonstances la personne chargée d'inspecter les bagages choisira l'un ou l'autre des contrôles. On imagine dès lors que ce choix sera laissé à sa libre appréciation.

La dernière possibilité de contrôle est celle de la fouille de la personne elle-même. Le texte semble employer différentes expressions pour décrire cette opération. Ainsi les articles 25 et 26 parlent de « visite des personnes », tandis que l'article 27 fait référence à « des palpations de sécurité ». Le Code de procédure pénale ne prévoit pas,quant à lui, de tels contrôles, tant sous ces appellations que sous d'autres. Cependant ces pratiques existent déjà et ceci en application d'un texte de 1903. L'article 307, alinéa 1 du décret du 20 mai 1903 sur la gendarmerie décide en effet que certains individus doivent être fouillés « en vue d'assurer tant leur propre sécurité que celle des militaires de l'arme, ou pour la découverte d'objets utiles à la manifestation de la vérité ». Cette fouille corporelle a donc deux buts, un but d'investigation et un but de sécurité. Comme mesure d'investigation, la fouille à corps a été assimilée à une perquisition, et ce depuis l'arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 22 janvier 1953. Il en découle notamment que les officiers de police judiciaire  ne peuvent y procéder qu'après avoir sollicité l'autorisation de l'intéressé ou agir dans le cadre d'une enquête de flagrance ou sur commission rogatoire. Comme mesure de sécurité, la fouille à corps est possible en cas de flagrance, en exécution d'un mandat ou si la personne est trouvée en état d'ivresse dans un lieu public. Les agents des douanes peuvent aussi procéder à ce type de contrôle en vue de la recherche de la fraude. A la lecture d'un arrêt du 18 avril 1988, il semble que  ces derniers puissent se passer de l'assentiment de la personne fouillée. En dehors de ces textes particuliers, la jurisprudence a admis la simple palpation, sorte de diminutif de la fouille corporelle et consistant en un examen très sommaire et superficiel (Paris, 12 janvier 1954). Son but est le même que celui de la fouille de sécurité, mais sa réalisation s'en distingue puisqu'elle consiste simplement en un contact externe, à l'inverse de la fouille corporelle. Un jugement  du tribunal d'Aix en Provence du 28 juin 1978 semble faire une distinction de compétence entre les fouilles à corps qui ne pourraient être effectuées que par des officiers de police judiciaire, tandis que les palpations de sécurité seraient des actes de police administrative.

Pourrait-on donc penser que la visite des personnes s'apparenterait à la fouille à corps, et les palpations de sécurité aux simples palpations permises par la jurisprudence ? Rien n'est moins sûr, car la loi ne les distingue pas concrètement et les soumet toutes deux au même régime procédural. Mais comme on le voit, les conditions de validité de ces contrôles diffèrent entre les fouilles à corps envisagées par le décret de 1903 et celles de la loi Sécurité quotidienne, ce, en raison du but de ces contrôles, mais surtout  des personnes habilitées à les faire.

Voyons donc maintenant qui est autorisé selon la loi Sécurité quotidienne à procéder à ces fouilles.

2 ) Les contrôleurs

La loi  donne compétence à  plusieurs catégorie d'agents pour opérer ces fouilles (tant des bagages que des personnes).En effet au moins quatre catégories d'agents sont autorisées à y procéder.

S'agissant des contrôles dans les aéroports et zones portuaires tout d'abord (soit les articles 25 et 26 de la LSQ).

La loi accorde la compétence de fouiller aux officiers de police judiciaire, ce qui paraît normal.

Le texte autorise ensuite les agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints à opérer les fouilles. On peut remarquer que cette catégorie d'agents a déjà été évoquée dans la partie précédente, traitant des visites de voitures et des perquisitions. Or, dans les articles 23 et 24, les APJ et les APJ adjoints n'étaient présents dans les opérations de contrôle que pour assister les OPJ. Mais dans les articles 25 et 26, le législateur a précisé que ceux-ci agissent alors sur ordre et sous la responsabilité des OPJ. Ce qui veut dire qu'ils pourront donc agir seuls. En effet si le texte précise que les APJ et les APJ adjoints agissent sur ordre et sous l'autorité des OPJ, c'est bien que ces derniers ne vont pas procéder eux- même à ces opérations.

Les OPJ peuvent ensuite déléguer leur pouvoir de fouille à des agents des douanes, qui comme les OPJ, pourront à leur tour déléguer leur pouvoir à des agents qui agiront sous leur ordre et sous leur responsabilité.

Il est maintenant intéressant de voir qui sont ces agents à qui les policiers et les agents de douanes peuvent déléguer leur pouvoir. Ces agents sont décrits par la loi dans les alinéas 2 et 3 des articles 25 et 26. Il s'agit « des agents de nationalité française ou ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ». Le critère de choix de ces personnes est minime puisqu'il revient aux «  entreprises de transport aérien ou les gestionnaires de l'aérodrome » ou  « personnes publique gestionnaires du port ». La loi autorise donc des personnes n'ayant aucune qualification spéciale à exercer un travail qui était jusqu'à présent encadré ( comme l'analyse du décret de 1903 a pu nous le montrer) et réservé à des représentants de l'Etat. Cependant une garantie a été prévue par le législateur : que la personne ait été agréée par une autorité administrative, ce que nous allons voir dans la suite du développement.

Ces agents privés agissent selon le texte sous les ordres des OPJ. On peut remarquer que dans le premier alinéa des articles 25 et 26, les APJ et APJ adjoints agissaient aussi sous les ordres de OPJ, mais également sous leur responsabilité. En effet, les OPJ et APJ font partis du même corps, la police judiciaire, les APJ sont simplement moins gradés que les OPJ ; il y a un rapport hiérarchique entre eux. En revanche, il n'y a aucun rapport entre les OPJ et les employés d'entreprises privées de sécurité. En admettant que ces derniers puissent recevoir des ordres des OPJ, ils ne seront en revanche jamais sous leur responsabilité. Ces agents subiront donc un contrôle encore plus lâche de la part d'OPJ que ne devraient le subir les APJ et les APJ adjoints.

S'agissant maintenant des contrôles en tous lieux « en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves ».

La loi vise dans cet article 27 uniquement les agents de sécurité privés.

Cet article insère un nouvel article 3-1 à la loi du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds. Les personnes travaillant dans ces entreprises peuvent désormais opérer des fouilles de bagages et de personnes.

Il faut en fait  distinguer deux hypothèses, envisagées dans les deux alinéas de l'article 3-1 nouveau. Les agents de sécurité privés peuvent tout d'abord « procéder à l'inspection visuelle des bagages à main, et avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille » (alinéa 1 de l'article). Ces fouilles de bagages ne sont donc limitées qu'au consentement du propriétaire, et ce juste quand il s'agit d'une fouille approfondie.

En revanche, outre le consentement exprès de la personne qui subit la fouille, l'alinéa 2 prévoit que les palpations de sécurité ne peuvent être pratiquées par ces agents de sécurité qu'en cas « de circonstances particulières ». Il s'agira donc ici, contrairement aux fouilles de bagages prévues dans le premier alinéa ou celles de bagages ou de personnes des articles 25 et 26 de la LSQ, de soumettre les autorisations de fouilles à corps à une condition ne dépendant pas de la libre appréciation du contrôleur. Il ne s'agit donc plus d'une habilitation permanente, comme précédemment,  mais d'une habilitation ponctuelle conditionnée à des «  circonstances particulières ». Ces circonstances particulières doivent être «  liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique ». L'appréciation de l'existence de cette menace appartient au « représentant de l'Etat dans le département et, à Paris, [le] préfet de police » et sera fixée par arrêté. C'est à eux que reviendra ensuite la charge de  fixer la durée, les lieux ou les catégories de lieux « dans lesquels les contrôles peuvent être effectués ». Ces éléments appellent quelques remarques.

En premier lieu, on peut noter que ce n'est pas une autorité judiciaire qui fixera l'existence ou non de circonstances particulières, mais une autorité administrative (le préfet, « représentant de l'Etat dans le département », ou le préfet de police, à Paris).

On peut ensuite se demander sur quels critères sera établie l'existence de « menaces graves pour la sécurité publique » justifiant de donner le pouvoir de fouille de personnes à des agents privés de sécurité. On peut alors, pour trouver des éléments de réponse, étudier la présentation que faisait M. Vaillant de cet article lors du vote de la loi. Devant le Sénat, ce dernier déclarait que ce texte renvoyait à « l'accès à des lieux qui accueillent du public et à des sites sensibles. Le deuxième alinéa concerne plus particulièrement certaines rencontres sportives ». On n'apprend donc rien sur les justifications permettant d'établir qu'il existe des menaces graves, M. le ministre ne précisant que la nature des lieux (ou plutôt d'événements) pouvant présenter une menace grave. Devant l'Assemblée Nationale, le ministre n'explique pas d'avantage ce qui pourrait caractériser une telle menace. Il précise que les personnes voulant entrer dans des lieux publics devront subir des palpations de sécurité « pour s'assurer qu'elles n'ont pas d'armes ». Par la suite, M. Vaillant dit que les fouilles seront faites « notamment à l'entrée des enceintes sportives, à l'occasion des matchs à risques, et à l'entrée des lieux recevant du public ».

Ces commentaires appellent plusieurs remarques.

Tout d'abord on peut se demander à quelle occasion un transporteur de fonds aura-t-il la possibilité de fouiller une personne, ou de contrôler ses bagages. De plus on peut se s'interroger sur l'éventualité  de trouver des transporteurs de fond à l'entrée de lieux destinés à recevoir du public ?

On peut comprendre que le ministre de l'intérieur veuille éviter les débordements qui pourraient survenir à la suite de matchs. Mais quel rapport cette mesure a-t-elle avec la lutte contre le terrorisme ? Est-ce vraiment en cherchant à éviter les débordements ou même les agressions que l'on arrivera à lutter contre le terrorisme ? Si le trafic de stupéfiants peut effectivement alimenter le terrorisme, il est douteux que la simple détention soit un indice de complicité à un réseau, et justifie à cette fin la fouille de milliers de spectateurs.

Comment qualifier un match de match à risque, est-ce le critère de localité qui sera déterminant, la nature de l'épreuve, de son public ?

De plus viser les lieux recevant du public est une limitation on ne peut plus vague. Cela couvre en effet autant les lieux publics, que les lieux privés où passe beaucoup de monde (tels les entrées de HLM, les cinémas, les restaurants, les centres commerciaux, qui peuvent tous avoir des agents de sécurité ou de gardiennage) .

Cependant, pour « éviter les dérives », des garanties ont été prévues visant à encadrer ces opérations.

3 ) Les garanties entourant les fouilles

S'agissant tout d'abord de l'encadrement des contrôleurs.

On a vu que dans le cadre des article 25 et 26 concernant les contrôles dans les zones de transit les OPJ et les douaniers pouvaient agir de leur propre fait, que les APJ et les APJ adjoints devaient agir sous les ordres et la responsabilité des OPJ, et que les agents de sécurité privés agissaient sous les ordres de ces mêmes OPJ.

Dans le cadre de l'article 27, concernant les fouilles justifiées par une menace grave, les agents privés de surveillance, de gardiennage, et de transport de fonds, agissent indépendamment des OPJ.

Cependant, pour les agents de sécurité privés visés par ces trois articles, si leur choix est laissé (sans justification) aux bons soins de leurs employeurs, ils ne peuvent accomplir des actes de fouilles que s'ils ont été agréés par une autorité étatique ( nous verrons dans la seconde partie de l'étude comment est délivré cet agrément).

Mais des distinctions doivent être faites.

Les agents privés travaillant dans les zones de transit (articles 25 et 26) doivent avoir préalablement été agréés par le représentant de l'Etat dans le département  et par le procureur de la République, c'est-à-dire à la fois par une autorité administrative (le préfet) et par une autorité judiciaire (un juge). Ces agréments peuvent être refusés ou retirés, par ces mêmes autorités, si « la moralité de la personne ou son comportement apparaît incompatible avec l'exercice des missions » (alinéa 3 des articles 25 et 26). Le texte vise donc à ôter l'agrément, et donc la possibilité d'accomplir des fouilles, si l'agent a profité des nouveaux pouvoirs que lui a donnés la loi Sécurité quotidienne pour commettre des abus. Le législateur a prévu que l'agent incriminé devait alors être « mis en demeure de présenter ses observations » . Ceci est une garantie contre une procédure abusive ou une décision arbitraire. Le législateur a tenu à respecter les droits de la défense et le principe du contradictoire (ayant valeur de droit naturel, et constitutionnellement reconnu) qui s'applique même en dehors du cadre purement judiciaire. Cependant on peut remarquer que cette sanction est prononcée par une autorité administrative (qui n'a aucun pouvoir hiérarchique sur l'employé. Mais étant donné que c'est elle qui lui a donné l'agrément, on peut comprendre que ce soit elle qui puisse le lui retirer), et surtout le législateur n'a pas prévu de recours contre cette décision. Car si la Cour européenne des droits de l'homme  admet que des procédures de première instance puissent se dérouler   devant des organes administratifs ou disciplinaires, il faut que le justiciable dispose d'un recours de pleine juridiction devant un organe judiciaire.

Par ailleurs, à la lecture de l'article, on ne sait pas quelles sont les conséquences de ce retrait d'agrément, si cela peut être une cause de licenciement ou s'il ne permet juste plus d'opérer des fouilles . Une autre question reste également en suspens : comment l'incompétence de l'agent est-elle établie? On imagine qu'une plainte d'une personne fouillée peut en être le révélateur, mais il s'agira alors d'un cas extrême. En dehors de cette hypothèse, la loi ne prévoit pas que l'agent sera contrôlé régulièrement par une autorité publique, et on imagine mal un employeur dénoncer son employé.  Enfin, la loi prévoit que l'agent peut également faire «  l'objet d'une suspension immédiate en cas d'urgence » . Le texte est encore obscur puisqu'il ne précise pas  ce qu'est « un cas d'urgence », ni comment et quand les droits de la défense pourront être exercés.

Les agents privés de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds (article 27) pouvant procéder à des palpations de sécurité doivent eux aussi obtenir un agrément. Mais un seul agrément, celui du « représentant de l'Etat dans le département », c'est-à-dire l'agrément d'un préfet, et non celui d'un juge. Ces agents de sécurité privés agissent donc sans aucun contrôle d'une autorité judiciaire quand ils opèrent des fouilles, et sans non plus avoir été contrôlés par cette même autorité préalablement. Rappelons quand même, pour mémoire, que selon l'article 66 de la Constitution « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Ici, on peut donc observer un démembrement de la fonction régalienne de la sécurité, qui se retrouve abandonnée à des personnes privées sans formation particulière, et ce sans contrôle, à aucun moment, de l'autorité judiciaire. Pourtant ces fouilles à corps touchent certaines libertés individuelles, tel le respect de la vie privée, de la liberté corporelle, le secret de la correspondance et  la liberté d'aller et venir.

Cependant, alors que l'article 27 prévoit que l'agrément doit être donné par le préfet et ne prévoit pas de décret d'application, le conseil d'Etat a édicté , le 8 mars 2000, un décret « pris pour application de l'article 3-1 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 et relatif à l'habilitation et à l'agrément des agents des entreprises de surveillance et de gardiennage pouvant procéder aux palpations de sécurité ». Ce décret est très précis et encadre au maximum les conditions pour obtenir l'agrément permettant aux agents de sécurité privés de procéder à des fouilles corporelles. Ce décret énonce les renseignements que doit fournir l'employeur afin de voir son employé agréé : un extrait du registre du commerce mentionnant la raison sociale de l'entreprise, l'identité de l'agent, sa nationalité, son domicile, la liste et la description des postes occupés, son expérience professionnelle ainsi que la formation qu'il a reçue pour exercer les activités de surveillance et de gardiennage. Le décret  précise ensuite que l'agent ne pourra recevoir d'agrément « s'il ne justifie de deux années d'exercice professionnel soit dans l'activité de surveillance ou de gardiennage (…), soit en tant qu'adjoint de sécurité ou de volontaire servant en qualité de militaire dans la gendarmerie. En outre l'agrément est refusé lorsque la moralité de la personne ou son comportement apparaissent incompatibles avec l'exercice des missions pour lesquelles l'agrément est demandé » ( nous verrons dans la deuxième partie de l'étude que la moralité de la personne est vérifiée par une procédure d'enquête administrative) . La précision de ce décret est remarquable et vise à placer des agents privés, aux fins de procéder aux fouilles, qualifiés et expérimentés. Si le préfet respecte ces consignes, l'éventualité d'abus devient très réduite.

Cependant, on peut noter que le premier alinéa de l'article 27, envisageant l'inspection visuelle des bagages à main et leur fouille, ne parle pas d'agrément pour ces agents privés de sécurité. La fouille de bagages, opération qu'autrefois seuls des officiers de police judiciaire et les douaniers, agissant dans un cadre de légalité très précis, étaient habilités à effectuer, pourra donc désormais être exécutée par des agents privés de sécurité, simples employés choisis par leur employeur et non agréés.

                                                                                                                 

La Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme se déclare à cet effet « inquiète de ce glissement vers la privatisation de missions de sécurité comportant l'application de contraintes physiques à l'égard des personnes. A [ses] yeux, ces dérogations aux conditions normales de l'exercice des tâches qui relèvent par nature de la puissance publique ne sauraient être que temporaires ». La loi sécurité quotidienne a énoncé dans son article 22, le premier du chapitre consacré à la lutte contre le terrorisme, que « les dispositions du présent chapitre sont adoptées pour une durée allant jusqu'au 31 décembre 2003 ». On espère donc que ces articles donnant le pouvoir de fouiller les biens mais surtout les personnes ne seront pas reconduits après cette échéance. La commission souhaite par ailleurs « qu'à tout le moins deux types de précautions soient prises : d'une part d'imposer aux agents de sécurité privés ainsi agréés le port d'une marque extérieure de leur habilitation à effectuer de tels contrôles ; d'autre part, prévoir leur formation et prendre les instructions nécessaires pour que ces contrôles soient exercés dans le respect de la dignité des personnes et en excluant toute pratique discriminatoire à caractère raciste ».

S'agissant maintenant des garanties quant à l'étendue du contrôle.

Chaque article dresse une liste des meubles pouvant être fouillés.

L'article 25 énonce ainsi que les contrôleurs publics pourront « procéder à la visite des personnes, des bagages, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules pénétrant ou  se trouvant  dans les zones non librement accessibles au public des aérodromes et de leurs dépendances » (alinéa 1) . Les agents de douanes peuvent,eux, « procéder à la visite des bagages de soute, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules en régime international »( alinéa 4).

L'article 26 autorise les OPJ, APJ et APJ adjoints à « procéder à la visite des personnes, bagages, des colis, des marchandises, des véhicules et des navires, à l'exclusion des parties à usage d'habitation et des locaux syndicaux, pénétrant ou se trouvant dans les zones portuaires non accessibles au public, délimitées par arrêté préfectoral »(alinéa 1), et les agents de douane à « procéder à la visite des personnes, des bagages, des colis, des marchandises, des véhicules et des navires, à l'exception des parties à usage exclusif d'habitation et des locaux syndicaux »   ( alinéa 4).

Dans ces deux articles on peut remarquer à l'alinéa second, que les agents de sécurité privés peuvent opérer une visite des bagages à main. Cette précision peut paraître étrange car le début de l'alinéa dispose que les « les officiers de police judiciaire peuvent également faire procéder à  ces opérations (…) des agents … » de sécurité privés, c'est-à-dire opère un renvoi à l'énumération du premier alinéa. Or cette liste englobant les bagages inclut à fortiori les bagages à main. La précision de l'alinéa second appelle donc peut-être à ce que les agents privés de sécurité posent leur attention prioritairement sur les bagages à main. En tout état de cause, ces derniers ont donc textuellement un champ de manœuvre aussi large que les contrôleurs publics.

Il est par ailleurs important de noter que « les parties à usage exclusif d'habitation et les locaux syndicaux » sont à la lecture du texte exempts de fouille dans les zones portuaires, et non dans les aérodromes, où par conséquent leur fouille semble libre . Or on sait que l'intrusion d'étrangers dans un local d'habitation est très encadrée par le code de procédure pénale. Si, comme le texte le laisse entendre, des fouilles peuvent être faites dans des parties à usage exclusif d'habitation et les locaux syndicaux, on peut alors se demander quelles garanties procédurales seront suivies ( s'agissant des heures, des personnes habilitées à le faire, des saisies possibles, bref toutes les précisions présentes dans les articles 56 et suivants du code de procédure pénale, régissant le régime des fouilles de domicile).

La même interrogation se pose quant au régime procédural applicable à la fouille des véhicules qui, comme on l'a vu dans la première partie, est très encadrée.

On aurait pu également s'attendre à ce que le législateur délimite encore d'avantage l'étendue des fouilles possibles ( de biens ou de personnes), en précisant par exemple si la découverte d'autres objets illicites (tels des objets volés, des stupéfiants, etc.…), autres que les armes (auxquelles seul renvoie le discours de M. Vaillant) peut donner lieu à poursuite, ou si les fouilles peuvent être faites à toute heure, si des témoins doivent y assister, etc.…

La loi donne ensuite comme garantie, si cela peut en être une, l'injonction que la « palpation de sécurité [soit] faite par une personne du même sexe que la personne qui en fait l'objet », et ceci dans les trois articles ( articles 25, 26 et 27). Cette précision vise à éviter toute dérive ou abus, mais rien n'empêche en fait que les palpations  soient ensuite qualifiées d'agression sexuelles16, le sexe de la personne qui fouille le citoyen étant indifférent pour l'établissement de ce délit. C'est en effet seulement la demande de consentement qui pare ce genre d'incrimination.   

                                                   

Chacun des trois articles fait effectivement mention de la demande du consentement de la personne subissant une fouille, ceci pour éviter que la personne qui accomplit la fouille ne soit ensuite poursuivie pénalement, mais aussi dans un souci de protection du respect de la vie privée.

M. Vaillant déclarait ainsi le 31 octobre 2001 devant l'Assemblée Nationale que « ces nouveaux droits seront entourés de garanties nécessaires : contrôle par des officiers de police judiciaire, consentement de la personne avant toute palpation de sécurité ou fouille de

bagages, … ».

Or il apparaît à la lecture de la loi Sécurité quotidienne que ce consentement n'est en fait pas toujours demandé .

Les alinéas 2 des articles 25 et 26 ( traitant des pouvoirs des agents de sécurité des entreprises privées des aérodromes et zones portuaires) disposent  qu' « en ce qui concerne la visite des bagages à mains, ils procèdent à leur inspection visuelle et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille. En ce qui concerne la visite des personnes, leur intervention porte sur la mise en œuvre d'un dispositif de contrôle. Avec le consentement de la personne, ils peuvent procéder à des palpations de sécurité ». L'article 27 précise que « les personnes physiques exerçant  l'activité (…) peuvent procéder à l'inspection visuelle des bagages à main et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille » et « peuvent, en cas de circonstance particulières(…) procéder, avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité ».

On remarque donc que l' inspections visuelle des bagages ne requiert pas le consentement de leur propriétaire. On peut alors se demander si celui-ci est obligé de se plier à la demande de l'agent, s'il peut refuser, et dans ce cas, quelles en seraient les conséquences (questions  auxquelles  le texte ne  donne aucun élément de réponse).

Ensuite on voit que le texte exige pour la fouille des bagages que le consentement de leur propriétaire soit donné. On peut ici encore se demander ce que le refus de consentir à la fouille entraîne. Il sera sans doute alors fait appel à un officier de police judiciaire, celui-ci étant censé contrôler et superviser les fouilles. Cet appel implique l'immobilisation du propriétaire du sac, et nuit donc à sa liberté d'aller et venir. Or, si des atteintes peuvent être faites à l'exercice de nos libertés individuelles, celles-ci doivent être des plus limitées et être justifiées . Rappelons alors que la décision de fouille de bagages n'est pas systématique et relève de la libre appréciation du contrôleur. En effet sur quels indices l'agent se fondera-t-il pour décider de fouiller tel sac, et non tel autre ( en espérant que sa décision n'ait pas un fondement discriminatoire) ? De plus, cette fouille porte également atteinte à la présomption d'innocence car, encore une fois, aucun indice n'indique en principe que la personne que l'on veut fouiller porte sur elle une arme, et il n'y a ni flagrance, ni instruction ouverte .

En revanche, si l'on se penche sur l'alinéa 1 des articles 25 et 26, on ne voit nulle part de référence à une quelconque demande de consentement de la personne, tant pour la fouille des bagages que pour la fouille de la personne elle-même. Ainsi les OPJ, les APJ, les APJ adjoints, et les agents des douane ( puisque l'alinéa 4 qui leur donne le pouvoir de fouille renvoie aux conditions fixées par l'alinéa 1) peuvent opérer des fouilles en s'affranchissant de l'avis de la personne fouillée ( sauf pour les douaniers.) Comme précédemment, on ne sait toujours pas les conséquences qu'un refus pourrait entraîner.

Cette absence de demande de consentement est choquante au regard des libertés publiques qu'elle touche ( liberté d'aller et venir, respect de la vie privée, droit à la présomption d'innocence). En effet la fouille n'est alors aucunement encadrée.

Mais surtout si l'on revient au régime de droit commun applicable aux fouilles corporelles, on voit que la jurisprudence exige sous peine de nullité ce consentement : « assimilable à la perquisition, la fouille à corps est nulle ainsi que les actes qui l'ont suivie si elle a été pratiquée par un  officier de police judiciaire sans l'assentiment exprès de la personne chez qui elle a eu lieu, alors que l'existence d'un délit imputable à la personne fouillée n'était révélée par aucun indice apparent » (chambre criminelle du 22 janvier 1953). Cet extrait est intéressant car la situation est très proche de celle analysée dans la loi, la fouille étant pratiquée par les OPJ sans qu'aucun indice indique que la personne fouillée porte des preuves d'infraction sur elle.

On peut enfin noter que la loi apporte des nuances quant à la nature du consentement. En effet, dans les articles 25 et 26 le législateur demande que les agents privés ( alinéa 2) voulant procéder à la fouille obtiennent « le consentement de la personne » qui doit la subir. L'article 27 exige lui que le consentement obtenu soit un « consentement exprès » ( alinéa 2). Est-ce à dire que le consentement exigé aux articles 25 et 26 peut être déduit du non refus explicite de la personne devant subir la fouille ? Aucun élément ne nous éclaire quant à l'origine et les conséquences de ces nuances de rédaction.

Pour conclure sur cette demande de consentement, nous pouvons remarquer qu'exiger le consentement revient en fait à reconnaître le caractère contraignant et intrusif de cette inspection, même superficielle. Or on a coutume de dire que la violence légitime est le monopole de l'état. Accorder un pouvoir de fouille, autrefois monopole de la police, à des agents privés ne revient- il pas à remettre en cause ce monopole de l'Etat ?

La lutte contre le terrorisme est un but louable, il revient à l'Etat d'assurer la sécurité de ses habitants, mais les moyens choisis par le législateur nous paraissent jusqu'à présent souvent peu efficaces, et apparemment même dangereux pour notre état de droit, comme l'illustre la délégation de service public de sécurité.

Pourtant, la loi ne fait en réalité que confirmer et légaliser à posteriori des pratiques quotidiennement observées. En effet, depuis la réactivation du plan Vigipirate en 1995             ( renforcé ou non selon les périodes, impliquant le seul déploiement important de policiers, ou le recours en plus aux trois corps de l'armée), on a pu s'apercevoir que des contrôles d'identité et des fouilles à corps se pratiquaient régulièrement dans les lieux très fréquentés       ( comme dans les gares ferroviaires, les stations de métro,…) ou moins (parking ou hall d'immeuble). Certaines sociétés de sécurité privées ont ainsi profité de cet élan sécuritaire pour offrir leurs services, avec succès. Ces pratiques ne semblent pourtant avoir peu, voire pas de fondement textuel. Ainsi M. Vaillant concluait de la sorte ses commentaires quant au renforcement des dispositifs de contrôle devant l'Assemblée Nationale : « Il s'agit donc de donner une base légale et un cadre précis à des pratiques qui se sont développées avec l'application des différents plans Vigipirate depuis 1990, afin d'éviter les dérives ». Devant le Sénat, le ministre de l'intérieur avait déjà précisé que « là encore, il faut accorder le droit à la réalité, cette fois à propos de l'accès à des lieux accueillant du public et à des lieux sensibles ».

Il est inquiétant que le principe de la légalité des délits et des peines, constitutionnellement protégé, ait été bafoué pendant des années, et ce, avec l'assentiment et aujourd'hui l'aveu du ministre de l'intérieur lui-même. Les fouilles, particulièrement à corps, nuisent également au libre exercice de la liberté d'aller et venir, car tant que la personne est retenue pour être fouillée, sa liberté de mouvement est suspendue . Il est ainsi remarquable de voir que pendant des années le gouvernement a « laissé » des pratiques inconstitutionnelles se dérouler, alors que l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyens du 26 août 1789 énonce que «  nul homme ne peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans des cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites » . Or, aux vues des faits (absence de texte et fouilles nombreuses) et des propres aveux du ministre de l'intérieur (« donner une base légale et un cadre précis à des pratiques qui se sont développées … »), on voit que des arrestations ont eu lieu en absence de tout texte.

Nous venons de voir quel contrôles matériels étaient renforcés par la loi Sécurité quotidienne.

Ceux-ci sont déjà observables dans diverses situations de la vie de tous les jours, que ce soit dans la rue, à l'entrée de lieux publics ( telles les mairies ou les universités) ou de lieux privés (supermarchés, des salles de concerts).

Nous allons maintenant étudier les autres contrôles mis en place par la loi, qui sont eux beaucoup plus discrets. Ces contrôles entourent l'usage des nouvelles technologies.

II ) LA  MISE  EN  PLACE  DE  CONTROLES  IMMATERIELS.

Nous venons de voir comment la loi Sécurité quotidienne renforçait les contrôles matériels, en permettant de recourir à des visites de bagages, de véhicules, de personnes ou à des perquisitions de façon beaucoup plus souple que ne le permettaient les lois en la matière jusqu'à présent.

Nous allons voir maintenant comment la loi Sécurité quotidienne renforce les contrôles immatériels. Nous entendons par contrôles immatériels les contrôles qui touchent les citoyens de façon non physique, et qui sont nés de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication.

L'article 22 de la loi sécurité quotidienne place le trafic de stupéfiants, celui des armes, et l'utilisation des nouvelles technologies de l'information sur un même plan, chacun étant considérés comme des vecteurs d'aide à des entreprises terroristes. Or si la détention et l'utilisation de stupéfiants et d'armes sans autorisation  sont en soit constitutifs d'un délit, la simple utilisation des nouvelles technologies ne l'est pas. Il fallait dès lors identifier comment les terroristes (et par la même occasion les petits délinquants) pouvaient se servir de ces outils pour cibler la méthode de lutte à adopter. Or, avancer dans cette voie était s'aventurer sur un terrain miné tant les libertés individuelles sont ici concernées et fragiles.

Les nouvelles technologies sont multiples et de plus en plus présentes dans le quotidien de chacun. Ce sont les outils de traitement de l'information nés de la révolution numérique (particulièrement l'ordinateur, les terminaux Internet, les nouveaux supports de l'information - tels les carte à puce, les CD Rom- les caméras numériques, les téléphones portables),  susceptibles d'être reliés entre eux via des réseaux de  télécommunication. Ces nouvelles technologies sont donc utilisées par des milliers de personnes chaque jour et sont en continuelle avancée.

Or, une fois de plus on se retrouve face à un conflit opposant la préservation des intérêts collectifs à la défense des libertés individuelles. En effet, prenons l'exemple  d'Internet, outil technologique de pointe, accessible à presque tous. Cet instrument permet d'obtenir une incroyable panoplie d'informations, permet de correspondre avec une rapidité inédite, quel que soit le lieu d'envoi ou de réception, permet de pouvoir presque tout acheter, de tout dire, de tout savoir, et ceci en principe de façon anonyme et sûre. Mais donnant une  nouvelle impulsion aux libertés, Internet n'en présente pas moins des dangers. Car si l'on peut acheter ou vendre une trottinette, on peut aussi acheter ou vendre de la drogue, si l'on peut tout apprendre sur l'histoire du peuple dogon au XIX ème siècle, on peut aussi tout connaître sur les thèses révisionnistes diffusées aux quatre coins de la terre, si l'on peut avoir accès à la photographie de son prochain hôtel sur une île grecque, on peut aussi avoir accès à des photos pédophiles, si l'on peut communiquer avec son fils travaillant à des milliers de kilomètres, les terroristes peuvent aussi le faire entre eux, etc.…

Il n'existe pas de définition du « cyberterrorisme », on s'entend néanmoins sur le contenu de cette notion qui regroupe l'ensemble des infractions commises sur ou par un système informatique généralement connecté à un réseau. Le cybercrime couvre deux catégories d'agissements : la première considère les technologies de l'information en tant que cible d'infraction (intrusion, piratage, vol de données…), la seconde utilise les technologies de l'information en tant que moyen de commettre des actes criminels (production et diffusion de contenu illicite, telles la pédopornographie, ou préparation d'actes de terrorisme).

Depuis longtemps déjà, nombreux étaient ceux qui attendaient une grande loi fixant les droits, devoirs et libertés possibles dans l'utilisation des nouveaux  outils de traitement de l'information et de la communication, complétant ainsi la loi du 6 janvier 1978, intégrant les directives européennes intervenues en la matière, adaptant la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications, et toutes les autres lois disparates ayant trait à la matière. Une loi réglementant l'accès à l'information et aux archives, l'accès aux réseaux, la liberté de communiquer en ligne, le commerce électronique et la sécurité des communications. Une grande loi telles que l'ont été les lois sur la liberté de la presse ou la liberté de communication audiovisuelle dans leur domaine.

Cette idée de loi fut étudiée, et le Conseil des ministres adopta le 13 juin 2001 le texte d'un projet de loi, la loi sur la Société de l'information. Mais de nombreux doutes quant à la qualité de son contenu et les atteintes qu'elles risquaient de porter aux libertés individuelles repoussèrent son adoption.

Mais quelques unes des mesures (très discutées) présentes dans cette loi furent cependant adoptées, sans débat, en octobre 2001. Le gouvernement introduit parmi les douze amendements à la loi Sécurité quotidienne présentés aux assemblées, trois articles extraits de cette loi sur la société d'information.

C'est de ces trois articles que nous allons parler maintenant, ainsi que de deux autres, qu'il nous a paru opportun d'intégrer dans cette même partie, puisqu'ils s'appuient eux aussi sur l'utilisation de nouvelles technologies de communication et d'information.

Nous étudierons donc dans un premiers temps dans quelle mesure la loi risque de porter atteinte au caractère secret des données personnelles ; ceci en étudiant la possibilité d'accès aux fichiers informatisés contenant des données personnelles à caractère judiciaire dans le cadre d'enquêtes administratives, puis en nous penchant sur la possibilité pour les opérateurs de conserver les données de communication pendant une durée d'un an.

Nous verrons ensuite comment le gouvernement compte combattre la cryptologie, procédé permettant de chiffrer tout message, en donnant tout d'abord au juge le pouvoir d'obtenir le déchiffrement de tout message crypté, puis en obligeant toute personne ayant les clés de cryptage à les fournir.

Enfin, nous verrons comment les nouvelles technologies peuvent également être utilisées dans un cadre purement procédural,  permettant d'effectuer même en l'absence de la personne soupçonnée, des interrogatoires, auditions, ou confrontations. 

A ) De l'utilisation du fichage des données personnelles

Les données personnelles sont toutes les informations relatives à un individu, permettant de le différencier d'un autre. Ces données personnelles font de plus en plus l'objet de fichage informatisé. Ces données étant, comme leur nom l'indique, personnelles, sont donc en principe confidentielles, et l'accès à leur fichier est de plus en plus restreint en fonction du degrés  d'identification qu'il contient. Ayant trait au droit à l'anonymat, au droit au respect de la vie privée, la nature et l'importance des données collectées dépend de la fin de l'usage pour lequel les fichiers ont été collectés.

Nous allons étudier ici comment certaines catégories de données personnelles voient leur confidentialité rétrécir, et le fichier qui les contient utilisé par un nombre de plus en plus important d'acteurs .

Nous allons nous pencher sur deux articles de la Loi sécurité quotidienne, qui permettent un plus large accès à leur contenu. Il s'agit de l'article 28, qui permet la consultation «des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire ou de gendarmerie » dans le cadre d'enquêtes administratives, et l'article 29 qui autorise des dérogations au principe d'effacement immédiat des données de connexion.

1 ) Les données personnelles à caractère judiciaire.

Afin de se prévenir au mieux contre d'éventuelles attaques terroristes, le législateur a jugé qu'il serait prudent de vérifier la moralité des personnes travaillant dans des lieux sensibles, ayant accès à des informations  cruciales pour la sécurité du pays, ou utilisant des produits dangereux. A cet effet, il a introduit à la Loi sécurité quotidienne un article visant à ce que les décisions de placer ces personnes à ces postes soient plus encadrées, afin d'avoir une totale confiance en ces employés.

L'article 28 alinéa premier de la Loi prévoit ainsi de soumettre les « décisions administratives d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation (…) concernant soit l'exercice de missions de sécurité ou de défense, soit l'accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce, soit l'utilisation de matériels et de produits présentant un caractère dangereux » à des « enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportements des candidats n'est pas incompatible avec l'exercices des fonctions ou des missions envisagées ».

Cet article vise donc l'accès à des  postes dont l'activité peut être considérée comme dangereuse s'il y avait un détournement des moyens que procure cet emploi.

L'article vise trois catégories de professions.

Tout d'abord « l'exercice de mission de sécurité ou de défense », qui renvoie aux emplois où les agents exercent un service public de sécurité ou de défense, tels la police ou l'armée. M. Vaillant faisait référence devant l'Assemblée aux professions qui impliquent un « port d'arme ou de l'habilitation des convoyeurs de fond et des agents de sécurité privée ». Ces deux dernière catégories de professions nous renvoient donc à un article déjà étudié précédemment, l'article 27 qui autorisait les personnes exerçant « des activités privées de surveillance, gardiennage et de transport de fond » à procéder à des fouilles. On a vu que ces personnes devaient faire l'objet d'un agrément. Cette catégorie de missions vise donc autant des emplois publics que privés, et s'attache aux prérogatives qu'ont les employés.

L'alinéa premier de l'article 28 vise ensuite les professions qui en raison de leur nature donnent « accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce ». Cette catégorie d'emploi ne vise donc plus l'activité de l'agent mais celle de son entreprise. M. Vaillant donnait en illustration « l'autorisation à certains sites comme certaines zones d'aéroport ». Cette précision renvoie donc à l'articles 25 traitant des contrôles dans les aérodromes, et par analogie on peut penser que l'article 26, visant les zones portuaires, est aussi concerné ici. Ces deux articles prévoyaient en effet que les employés de sociétés privées devant assurer des contrôles devaient être agréés. Pour comprendre quels types de sites sont ici visés, on peut aussi se rappeler les sites particulièrement surveillés aux lendemains des attentats, tels les usines chimiques ou les centrales nucléaires. Ce type de contrôle devrait également renvoyer aux emplois publics donnant accès à des information sensibles, tels des ministères.

Enfin cet alinéa 1 vise les missions dont l'exercice entraîne « l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux ». Ici on peut penser que le terme matériel peut renvoyer au port d'arme, et que celui de produits, à des produits chimiques, ce qui pourrait faire double emploi avec les missions précédemment étudiées, mais l'imprécision de la formule permet en fait d'y ranger une quantité importante de profession.

Cet alinéa premier vise donc une panoplie d'emplois particulièrement large. D'autant plus que le dernier alinéa de ce même article 28, l'alinéa 3, énonce que des enquêtes pourront également être faites pour « l'exercice des missions ou d'intervention lorsque le nature de celles-ci ou les circonstances dans lesquelles elles doivent se dérouler comportent des risques d'atteinte à l'ordre public ou à la sécurité des personnes ». L'imprécision de cet article confirme le fait que le législateur ait voulu limiter le moins possible le champ d'activités donnant lieu à enquête administrative. Cette affirmation se vérifie également à la lecture du début de l'article qui vise « les décisions d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation ».

L'alinéa 2 de l'article précise que la liste des enquêtes administratives sera fixée par décret en Conseil d'Etat. Analysons si des décrets qui ont été pris en application de cet article et  peuvent donc nous aider à cerner plus précisément les professions qui donnent lieu à enquête. Aucun décret n'a été pris en application de cet article 28, mais un décret a été édicté par le Conseil d'Etat, le décret n° 2002-329 du 8 mars 2002,« relatif à l'habilitation et  à  l'agrément des agents d'entreprises de surveillance et de gardiennage pouvant procéder aux palpations de sécurité ». Ce décret tend à préciser les modalités d'application de l'article 27 de la loi   (relatif aux fouilles autorisées en cas de circonstances particulières) et non celui de l'article 28. Ce décret est néanmoins intéressant car  il confirme que les aérodromes doivent être considérés comme étant des lieux sensibles. Les travaux parlementaires du Sénat  font également apparaître un rapport, apparemment non retenu, de M .Jean-Pierre Blazi, qui tendait à ce que des mesures d'agrément et d'interdiction soient prises quant à l'embauche du personnel des services de sécurité de la SNCF et de la RATP, décision éclairée par la consultation des fichiers des services de police.

Il convient donc maintenant d'étudier sur quelles bases seront faites les enquêtes administratives, et donc de se pencher sur l'alinéa 2 de l'article 28. Celui-ci énonce que   « Les enquêtes administratives dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat peuvent donner lieu à la consultation, par des agents habilités de la police et de la gendarmerie nationale, des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire ou de gendarmerie, y compris les données portant sur des procédures judiciaires en cours, dans la stricte mesure exigée par la protection de la sécurité des personnes et de la défense des intérêts fondamentaux de la nation ».

On remarque qu'aucune référence n'est faite littéralement ici à la lutte contre le terrorisme, mais qu'elle vise « la protection de la sécurité des personnes » et « la défense des intérêts fondamentaux de la nation » ; cet objet est donc plus large que le but que s'est assigné la loi (lutte contre le terrorisme), mais on sait que le terrorisme entraîne la négation de ces deux objectifs.

La liste (et donc la nature des enquêtes administratives) doit être fixée par décret en Conseil d'Etat. Or, comme on l'a vu aucun décret n'a été pris en application de cet article. Nous allons donc analyser le contenu de cet alinéa 2 pour essayer de comprendre de quelle sorte  d'enquête il est question. Mais les informations sont pauvres, et le seul élément qui peut nous guider est le fait que les enquêtes administratives « peuvent donner lieu à la consultation (…) des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire et de gendarmerie, y compris pour les données portant sur des procédures judiciaires en cours ».

Par traitement « autorisé », le législateur tenait à rappeler que les fichiers, contenant des données sensibles (le traitement des données relatives aux infractions et aux condamnations pénales en faisant partie)  ne peuvent être utilisés que s'ils ont été déclarés à la CNIL, et qu'ils sont effectués sous le contrôle de l'autorité publique. Les fichiers nationaux de police sont très nombreux. Les principaux sont: le fichier central, le fichier des personnes recherchées, le fichiers des recherches criminelles, le fichier des véhicules volés, le fichier des chèques volés ou perdus, le fichier de contrôle pénal, le fichier des empreintes digitales, le fichier des empreintes génétiques, le fichier national transfrontière, le fichier des brigades spécialisées, les fichiers régionaux, le fichier des renseignements généraux, et le fichier du système d'information de Schengen.

Selon l'article 28 les « agents habilités de la police et de la gendarmerie nationale » pourront donc avoir accès à tous ces fichiers. Il n'est pas précisé quels agents sont habilités, et par qui.

On peut se demander ensuite quelle sera la procédure à suivre car on sait, comme on a pu l'apprendre dans les articles 25,26 et 27 de la loi Sécurité quotidienne, que l'agrément est généralement donné par  le représentant de l'Etat dans le département ou par le procureur de la République. Quel renseignement transmettra donc l'agent au préfet ou au procureur ? Aura-t-il un choix dans la transmission des informations recueillies ? L'agent devra-t-il éplucher tous les fichiers ?

L'alinéa second précise également que les agents auront accès aux « traitements autorisés des données personnelles (…) y compris pour les données portant sur les procédures judiciaires en cours ». Cette précision semble faire référence au plus important des fichiers de police : le Système de traitement des infractions constatées, appelé communément le STIC. Ce fichier a été crée par la loi du 21 janvier 1995 d'orientation relative à la sécurité, mais n'est légal que depuis le début de l'année 2001 (date du décret d'application, mais il était ouvertement utilisé depuis 1996 par les policiers pour l'identification des auteurs de crimes et délits ou de leur victimes). Cet immense fichier est un fichier recensant toutes les informations concernant les personnes mises en cause dans une procédure judiciaire, ainsi que les victimes. Le traitement vise les enquêtes ouvertes pour les crimes, les délits, et les six catégories d'infraction de 5° classe. Le fichier STIC regroupe les informations de police judiciaire contenues dans les principaux fichiers nationaux ou internationaux de police (c'est-à-dire tous ceux que l'on a énumérés précédemment). Son contenu est donc gigantesque, au premier janvier 1997, il comportait déjà le nom de 2,5 millions de prévenus, de 2,7 millions de victimes, faisait état de 5 millions de procédures et de 6, 3 millions d'infractions. Or le plus grand danger que présente ce fichier est qu'il est paralysé par sa taille ; les informations ne sont  pas régulièrement mises à jour. La Commission nationale de l'informatique et des libertés           (CNIL) relève ainsi dans son rapport d'activité 2001 qu'elle a repéré qu'une fois sur quatre, lors de ses investigations à la demande de citoyens, les données étaient inexactes, que les données doivent être effacées au bout de cinq ans, et que cette opération est rarement effectuée. De plus si les personnes bénéficiant d'une relaxe ou d'un acquittement sont effacées du fichier (en principe), celles impliquées dans une affaire qui se conclue par un non-lieu, un classement sans suite, ou qui ont été interrogées avant de se voir écartées de toute relation à l'affaire, ne le sont pas du tout. La CNIL dans un avis rendu le 3 décembre 1998 quant à ce fichier, s'inquiétait de son danger potentiel, notamment quant au fait que ce soit les procureurs qui en aient la charge (travaillant avec les services de police et déjà débordés), demandait que les personnes ayant obtenu une décision de relaxe, d'acquittement, de non-lieu, une requalification ou un classement sans suite, puissent obtenir que les informations les concernant soient mises à jour, et que l'accès aux informations nous concernant soient plus facilement accessible.

Et surtout la CNIL déclarait que « désormais, il sera interdit en France de consulter des fichiers de police judiciaire à l'occasion d'enquêtes administratives dites de « moralité » (candidature à certains emplois publics notamment), le bulletin n° 2 du casier judiciaire pouvant seul dans ce cas, comme le précise le code de procédure pénale, être obtenu par l'administration ».

Comme on le voit l'avis de la CNIL n'a pas été suivi.

C'est donc sur la base du STIC que seront prises les décisions d'accorder ou non les agréments. Or se référer aux procédures en cours ou au passé judiciaire des personnes postulant pour un emploi «  de sécurité » va à l'encontre de bien des libertés individuelles.

En effet qu'en est-il du droit à la présomption d'innocence quand on se base pour accomplir une enquête de moralité sur les procédures qui sont encore en cours ?

Qu'en est-il du droit à l'oubli, à la réhabilitation ou à la prescription quand une personne a déjà payé sa dette à la société ?

2 ) La conservation des données de connexion.

Nous venons de voir que la loi Sécurité quotidienne permettait un plus large accès aux fichiers de police, puisqu'ils seront désormais consultables dans le cadre d'une enquête administrative pour vérifier si le candidat est vraiment apte à accomplir le travail qu'on lui propose, et si son passé ne trahit pas des travers cachés.

Nous allons voir maintenant, non une extension de la possibilité d'accès à des fichiers contenant des données personnelles, mais l'obligation de conserver, aux fins de contrôles préventifs, le parcours des personnes utilisant les nouvelles technologies, et donc de constituer des fichiers à cet effet.

« La caractéristique saillante [des nouvelles technologies de l'information] est d'être particulièrement « identifiante » ; les technologies de communication ont décuplé les capacités d'intrusion dans la vie des hommes. Or, avec les traces du quotidien ( carte à puce, cookies, vidéosurveillance ou écoutes téléphoniques…), l'information recueillie, enregistrée et traitée à l'insu des personnes concernées rend la connaissance des fichiers qui en découlent plus aléatoire. En effet, ces bases de données sont constituées à partir de moyens techniques si intégrés à la vie quotidienne que l'on en oublie leur dangerosité potentielle, leur nocivité latente ». Ainsi les opérateurs de télécommunication peuvent suivre pas à pas notre parcours sur la toile Internet, savoir ce qu'on a vu, à qui on a parlé, quand, combien de temps, etc.…

Le développement de l'informatique a fait apparaître dès les années soixante-dix de nouveaux dangers pour le droit au respect de la vie privée. En l'absence de droit précis sur la question, c'est la jurisprudence qui a réagi en premier en s'efforçant d'affirmer l'existence d'un droit à la protection contre les fichiers nominatifs informatisés. Mais le danger est apparu si pressant que le législateur et la communauté internationale ont décidé d'intervenir. Oeuvre du Conseil de l'Europe, la « Convention européenne pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel », du 28 janvier 1981 organise ce nouveau droit. En droit interne, c'est la loi du 6 janvier 1978, « relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés », qui est devenue le texte de référence. Elle affirme d'emblée que  « l'informatique doit être au service de chaque citoyen » et qu'elle « ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'Homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques ». Comme la Convention, elle reconnaît à chaque personne trois droits fondamentaux : le droit d'accéder aux informations nominatives les concernant, le droit d'en obtenir la rectification en cas d'erreur, et le droit d'en obtenir l'effacement en cas d'atteinte illégale au respect de la vie privée.

La question de la conservation des données collectées touche de près la question du respect de la vie privée, et doit donc être limitée. Ainsi l'article 6 de la directive du 15 décembre 1997, concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications, dispose, dans son article 6, que « les données relatives au trafic concernant les abonnés et les utilisateurs traitées en vue d'établir des communications et stockées par le fournisseur d'un réseau public de télécommunication et/ou d'un service de télécommunication accessible au public doivent être effacées ou rendues anonymes dès que la communication est terminée ».

Ce principe est donc rappelé dès le premier alinéa de l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne : « les opérateurs de télécommunication (…) sont tenus d'effacer ou de rendre anonyme toute donnée relative à une communication dès que celle-ci est achevée ». Le dernier paragraphe de l'article, relatif aux sanctions de la violation des dispositions énoncées dans l'article 29, prévoit que le fait de ne pas effacer ou de ne pas rendre anonymes les données relatives aux communications sont passibles d'une peine d'un an d'emprisonnement et de 75 000 Euros d'amende.

Cependant la suite de cet article, qui va s'incorporer dans le code des Postes et Télécommunications, nuance cette affirmation «  sous réserve des dispositions des II, III et IV ». Ces dérogations à l'effacement des données avaient déjà fait l'objet de débats lors de la discussion sur le projet de loi sur la Société d'information.

Ce sont donc de ces dérogations que nous allons parler maintenant, qui permettent de conserver certaines données pour une durée maximale d'un an.

Nous nous efforcerons de faire une analyse de cette dérogation au principe d'effacement des données relatives à une communication dès l'achèvement de celle-ci, en suivant le plus possible le plan de l'article 29, mais sans une fidélité parfaite pour éviter de revenir plusieurs fois sur les mêmes points. Les dérogations au principe d'effacement sont décrites dans les paragraphes II et III, tandis que le paragraphe IV précise les modalités de conservation, nous suivrons donc cet ordre.

Les exceptions au principe d'effacement immédiat des données de connexion.

Le paragraphe II dispose que la conservation des données peut être faite « pour les besoins de la recherche, de la constatation, et de la poursuite des infractions pénales, et dans le seul but de permettre, en tant que de besoin, la mise à disposition de l'autorité judiciaire  d'informations… ». Il s'agit donc de déroger au principe d'effacement tout d'abord pour aider le déroulement de l'enquête judiciaire, tant au stade de la recherche, qu'au stade de la constatation de l'infraction, qu'à celui de la poursuite. Cette  dérogation ne parait pas choquante puisque l'article 9 § 2 de la Convention STE du Conseil de l'Europe du 28 janvier 1981, pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, précise qu' « il est possible de déroger aux dispositions des articles 5, 6, et 8 [relatifs à la protection des données à caractère personnel] de la présente Convention, lorsqu'une telle dérogation, prévue par la loi des parties, constitue une mesure nécessaire dans une société démocratique à la protection de la sécurité de l'Etat, à la sûreté publique, aux intérêts monétaires de l'Etat ou à la répression des infractions pénales », l'article 14 de la directive du 15 décembre 1997 déjà citée énonce que « les Etats membres peuvent prendre des mesures législatives visant à limiter la portée des obligations et des droits prévus aux articles 5, 6 et à l'article 8, lorsqu'une telle limitation constitue une mesure nécessaire pour sauvegarder la sûreté de l'Etat, la défense, la sécurité publique, la prévention, la recherche et la poursuite d'infractions pénales », et l'article 13 de la directive du 24 octobre 1995 prévoit les mêmes dérogations dans des termes identiques .

Au lendemain des attentats du 11 septembre, des doutes sont apparus quant à la possibilité que les terroristes aient reçu des informations via Internet, ce qui remit la question de l'incorporation textuelle de cette dérogation dans le droit français d'actualité. En effet cette possibilité de conservation avait déjà été évoquée lors de la discussion de la loi sur la Société d'information dont faisait à l'origine partie cet article.

Mme Lebranchu, ministre de la Justice à l'époque de l'adoption de la loi sécurité quotidienne, déclarait devant le Sénat le 17 octobre 2001 que « les événements récents ont démontré que les réseaux terroristes utilisent (…) les réseaux de communication pour échanger des informations. Ces pratiques mettent  évidemment à l'épreuve la capacité de nos services judiciaire à enquêter (…). Ces enquêtes supposent que puissent être exploitées les données enregistrées par les opérateurs(…) [qui] sont autant de « traces » laissées par les intéressés dans le monde virtuel, comme le seraient des empreintes ou des indices dans le monde réel. Mais, dans le monde virtuel,  ces traces peuvent faire l'objet d'un effacement absolu, laissant ainsi l'infraction, ou sa préparation, sans aucun indice ou preuve matériels.

Il est nécessaire que le France se dote d'un cadre législatif clair et transparent encadrant strictement la conservation des données techniques à des fins de recherches, de constatation, de poursuite des infractions pénales (…)». 

Le Conseil d'Etat lui-même dans son rapport de juillet 1998 conseillait que les données ne soient pas trop vite détruites « afin de faciliter les poursuites et l'établissement de la preuve des infractions ». Constatant que le délai de prescription légale des délits est de trois ans, le Conseil d'Etat proposait, sous réserve d'expertise, d'adopter une durée de conservation d'un an. La CNIL, quant à elle estimait, dans sa délibération du 3 mai 2001 portant avis sur le projet de loi sur la Société d'information, qu'une durée de conservation maximale de trois mois serait « adaptée aux objectifs d'intérêt public poursuivis par le projet de loi » et parfaitement proportionnée et adaptée aux intérêts en cause.

Le législateur ne suivit pas les conseils de la CNIL et fixa la durée de la conservation des données à une période maximale d'une année.

Il est intéressant de se pencher sur l'état du droit  antérieur. La loi du 1er août 2000 (qui incorpore un nouvel article 43-9 à la loi du 30 septembre relative à la liberté de communication) prévoit que les fournisseurs d'accès et de stockage « sont tenus de détenir et de conserver les données de nature à permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu des services dont elles sont prestataires », les autorités judiciaires peuvent alors les requérir de communiquer ces informations. Cette obligation de conservation est beaucoup moins large que celle de l'article 29 de notre loi, car elle ne vise que les infractions propres aux réseaux, et limite la conservation à un délai de trois mois.

Il est également important de noter qu'il est possible de faire des investigations sur les réseaux de communication. Ces interceptions mettent à mal le secret des correspondances émises par voies de télécommunication (comme Internet, le téléphone mobile ou « classique »), et sont donc encadrées rigoureusement ;« il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l'autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d'intérêt public prévues par la loi et dans les limites fixées par celle-ci ».

Ce cadre a été fixé par la loi de 1991 qui distingue deux types d'interceptions.

Les interceptions judiciaires (prévues aux articles 100 à 100-7 du Code de procédure pénale) sont possibles « en matière criminelle et en matière correctionnelle, si la peine encourue est égale à deux ans d'emprisonnement ». Dans ce cas le juge d'instruction peut « prescrire l'interception, l'enregistrement et la transcription des correspondances émises par voie de télécommunication » (art 100) et ce, pour une durée de quatre mois renouvelable. Les interceptions de sécurité sont, elles, faites afin de « rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisée et de la reconstitution ou du maintien de groupements (…) de combats ». La procédure est alors plus contraignante puisqu'il faut une autorisation écrite et motivée du Premier ministre prise sur proposition écrite et motivée du ministre de la défense, du ministre de l'intérieur ou d'un ministre chargé des douanes.

On peut donc en conclure que, même si les conditions étaient strictes, il était déjà possible d'avoir accès pour les besoins de l' enquête aux données de connexion. Cette procédure était d'ailleurs déjà très utilisée ; ainsi selon l'Association française des fournisseurs d'accès à Internet, environs cinq cents réquisitions sont ordonnées par mois, qui durent en moyenne trois mois et qui ne seraient apparemment guère probantes. Les opérateurs gardent également déjà les données de connexion, mais durant trois mois seulement.

On peut noter enfin, que si l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne a été adopté pour lutter contre le terrorisme, sa rédaction trahit un but beaucoup plus large, puisque le texte vise la poursuite des infractions pénales en général.

Le paragraphe III de l'article 29 de la loi ajoute deux causes pouvant justifier la conservation des données de connexion. Deux causes qui s'éloignent complètement et ouvertement du titre du chapitre duquel elles sont issues (lutte contre le terrorisme). Ces deux dérogations à l'effacement des données de connexion sont destinées uniquement aux opérateurs, et à leur commerce. Il est à cet effet intéressant de noter que M. Vaillant ne fait même pas référence à ces dérogations commerciales lors de sa présentation du texte devant le Sénat.

Tout d'abord les opérateurs peuvent conserver les données « pour les besoins de la facturation », et ce « jusqu'à la fin de la période au cours de laquelle [la facture] peut être légalement contestée ou des poursuites engagées pour en obtenir paiement ». La durée du fichage est donc limitée à la période au cours de laquelle la facture peut être légalement contestée ou des poursuites engagées pour en obtenir paiement. Pour connaître cette durée il faut se reporter au nouvel article L 32-3-2 du Code des Postes et des Télécommunications, que met en place l'article 29, et qui fixe la prescription. Il fixe un délai de prescription d'une année.

La prescription commence à courir au profit des opérateurs au jour du paiement, et pour les usagers au jour de la date d'exigibilité. Ce qui signifie que les clients des opérateurs ne pourront plus réclamer la restitution du prix de leurs prestations de télécommunication payées indûment après un délai d'un an à compter du jour du paiement, et non pas à compter du jour de la découverte du paiement. La nuance est importante, car en général les paiements sont faits par prélèvement automatique (cette modalité de paiement est quasiment imposée), et faire démarrer la prescription au jour du paiement et non au jour de la découverte du paiement fragilise la protection du consommateur. De plus il est intéressant de noter que le législateur, en fixant le délai de prescription à un an, met en place une prescription abrégée, car la prescription annale est exceptionnelle (article 2272 du Code civil).

Les opérateurs pourront durant cette année « utiliser, conserver, et le cas échéant transmettre à des tiers concernés directement par la facturation ou le recouvrement » les données techniques recueillies. Le traitement des données doit donc avoir comme seul but d'obtenir paiement des sommes dues par l'utilisateur, et permettre, pour arriver à cette fin, de suivre ses connexions  depuis un an. La loi aide par cette disposition les opérateurs, mais aussi « les tiers concernés par la facturation et le recouvrement ». Or, cette désignation de «  tiers concernés » est  vague, et on ne voit pas trop qui elle vise (si ce sont des huissiers, d'autres créanciers, et quel type de créanciers). On reprendra alors la position de la CNCDH du 10 mai 2001 : « La CNCDH souhaite que la notion de « tiers » figurant au III de ce même article soit précisée, en indiquant clairement les fonctions que ce tiers doit assumer et qui justifient qu'on puisse lui transmettre certaines catégories de données ; plus précisément, la loi elle-même doit dire qu'il s'agit de personnes chargées d'effectuer des tâches de facturation et de recouvrement ».

On voit donc que l'avis de la CNCDH a été suivi, mais que la rédaction du texte reste cependant floue ; on attendra alors les décrets d'application pour avoir une idée précise de qui sont les tiers concernés.

Alors que cet alinéa 1er du III permet d'obtenir paiement grâce aux fichiers constitués, la dérogation, prévue dans l'alinéa suivant, permet de vendre ces fichiers.

La seconde exception au principe d'effacement est en effet de permettre aux opérateurs de conserver les données de connexion pendant un an (au plus) pour « réaliser un traitement de ces données en vue de commercialiser  leur propres services de télécommunications ». Le législateur exprime encore plus clairement ses intentions que dans l'article précédent : aider le commerce des opérateurs. On sait que la vente des données personnelles recueillies sur Internet est très lucrative. De plus, si généralement les fichiers des clients vendus à des fins commerciales portent  sur les informations qu'a bien voulu transmettre l'usager via des questionnaires, y ajouter les informations quant à ses habitudes de navigation est choquant tant l'intrusion dans l'intimité des internautes est importante, et le but mercantile évident. L'article donne cependant des garanties, dont celle indispensable à la constitution et à l'utilisation de fichiers, l'exigence du consentement exprès de l'internaute. L'article 26 de la loi de 1978 énonce qu'une personne peut refuser d'être fichée, sauf si le fichage désigné est  obligatoire au regard de la loi. Ici, quant au fichage en vue de la commercialisation (le fichage pour les besoins de la facturation ne mentionnant pas la nécessité d'obtenir le consentement de la personne), la loi ne pose pas une obligation, mais une possibilité pour les opérateurs. En effet le législateur emploie  l'expression les « opérateurs peuvent (…) réaliser un traitement… » . Nous ne sommes donc pas, dans le cadre de la disposition étudiée, dans un cas de fichage obligatoire, et il faut donc que soit obtenu le consentement exprès de l'internaute. Or, on peut se demander si ce consentement  va réellement être demandé. En effet l'exigence d'un consentement exprès exige que l'internaute exprime sa volonté (d'être ou non fiché) par un acte positif spécifique. En effet on oppose généralement le « opt-in » et le « opt-out », qui permettent de distinguer un consentement donné par une action ou par un défaut d'action. L'opt-in se concrétise par le fait que l'internaute va cocher une case énonçant qu'il donne son consentement, et l'opt-out par le fait que la case est déjà cochée, et qu'il faut la « décocher » pour sortir des fichiers.  Ce procédé étant largement utilisé, il conviendra de bien vérifier que c'est bien la méthode de l'opt-in qui sera utilisée, pour répondre aux prescriptions du texte exigeant que le consentement soit exprès.

S'arroger le droit de ficher les usagers d'Internet, en dérogation aux principes d'effacement des données de connexion, est choquant. Cependant si une situation exceptionnelle (menace terroriste) peut justifier de limiter les libertés individuelles temporairement pour le salut public, cette procédure dérogatoire doit se limiter à son but. Déjà, étendre ce régime à la recherche de toutes les infractions pénales et pas seulement à la recherche des actes de terrorisme pouvait sembler abusif, mais limiter la jouissance des libertés individuelles pour des motifs purement mercantiles est une mesure déplacée et dangereuse pour une démocratie, ou un Etat qui se dit être un Etat de droit. C'est d'ailleurs aller à l'encontre de toutes les dispositions législatives applicables en la matière, qui ne permettent de dérogation au principe d'effacement des données techniques que dans le cas de mesures destinées à la protection de l'Etat.

Cependant rappelons que ces mesures sont temporaires. Les dispositions de la loi Sécurité quotidienne incluses dans ce chapitre relatif à la lutte contre le terrorisme sont exceptionnelles et n'ont une durée de vie que de deux ans (jusqu'à la fin 2003). La déclaration du sénateur Pierre Dreyfus Schmidt au journal  Le  Monde   illustre bien la situation : « il y a des mesures désagréables à prendre en urgence, j'espère que nous pourrons revenir à la légalité républicaine avant la fin 2003 ».

Maintenant que nous avons vu dans quelle mesure le droit au respect de la vie privée peut être limité, il convient de voir les modalités d'application de ces dérogations.

Les modalités de conservation.

Tout d'abord le texte précise que les opérateurs doivent être très vigilants quant à l'emploi des données recueillies. Ainsi, ils doivent respecter les prescriptions de loi de 1978, et prendre toutes les mesures pour s'assurer que les données ne soient pas utilisées à des fins autres que celles qu'a fixées le législateur.

Ensuite s'agissant de la durée de conservation des données récoltées.

On vient de dire que la durée de conservation devait se limiter à une année. Il est nécessaire de revenir sur cette affirmation, car si la loi dispose expressément quant  au fichage aux fins de recherche d'infractions que la durée maximale doit être d'une année, et que la durée du fichage au profit des opérateurs est fixée au regard du délai de prescription des actions, qui est aussi d'un an, le texte précise aussi que c'est un décret qui fixera, par type de données, la durée exacte de conservation. Ces décrets d'application seront  fixés par le Conseil d'Etat, et après avis de la CNIL. Le texte ne précise pas si l'avis donné par la CNIL devra être suivi par le Conseil d'Etat, ou si ce dernier pourra passer outre un avis défavorable. On imagine que la question d'une divergence de position entre ces deux autorités va pourtant sûrement se poser, car la CNIL, dans son avis du 3 mai 2001 (relatif au projet de loi sur la Société d'information) préconisait de limiter la durée de conservation à trois mois. Aucun décret n'a encore été adopté.

S'agissant maintenant du contenu des données devant être conservées.

Cette précision est capitale, et c'est à partir de sa délimitation que l'on peut voir l'étendue de l'atteinte aux libertés individuelle qu'instaure le texte. Connaître le parcours de l'internaute permet en effet de tout connaître de lui, de ses habitudes, de ses intérêts, voire même de ce qu'il pense. Dans un rapport sur Internet et les réseaux numériques de juillet 1998, le Conseil d'Etat remarquait que « les données conservées associées à l'adresse IP par le fournisseur d'accès peuvent permettre de suivre pas à pas l'activité d'un internaute (les sites visités, la date et l'heure, les documents téléchargés, la participation à un espace de discussion, les messages électroniques expédiés et reçus) aussi longtemps que les données sont conservées ».

Les paragraphes II et III énoncent que les catégories de données à conserver seront fixées en Conseil d'Etat, après avis de la CNIL. Cependant le paragraphe IV de la loi délimite déjà l'étendue des données qui devront être conservées. Celui-ci dispose que « les données conservées et traitées dans les conditions définies aux II et III portent exclusivement sur l'identification des personnes utilisatrices des services fournis par les opérateurs et sur les caractéristiques techniques des communications assurées par ces derniers. Elle ne peuvent en aucun cas porter sur le contenu des correspondance échangées ou des informations consultées, sous quelques formes que ce soit, dans le cadre de ces communications ». Le secret de la correspondance est donc respecté.

Quelles sont  donc les informations qui vont pouvoir être collectées puisque aucune définition n'est donnée ? Quelles peuvent être ces informations qui doivent  aider les enquêteurs judiciaires à retrouver un délinquant ou les infractions qu'il a commises, mais qui ne portent pas sur le contenu des informations ou messages consultés ?

Il s'agit tout d'abord de l'identification des personnes utilisatrices. Cette notion couvre l'adresse IP de l'émetteur et celle du destinataire de la communication. On va donc concrètement pouvoir savoir à qui j'écris un e-mail, ou auprès de quels sites je me documente.

Si l'obtention des adresses IP ne trahit en rien le contenu des informations échangées, et respecte donc au premier abord la vie privée des internautes, elle permet en revanche de cerner les intérêts des personnes, et de reconstituer la navigation de l'internaute. En effet, généralement l'adresse du site consulté donne déjà une idée du genre d'information qu'on y trouve, l'adresse IP instruit sur le contenu du site. La même remarque peut aussi s'appliquer aux courriers électroniques, car si la loi interdit de prendre connaissance du contenu du message, les adresses des correspondants peuvent donner des informations intimes. Ainsi, on peut voir avec quels pays les internautes correspondent (si l'adresse se termine par .it, c'est que l'un des correspondants est en Italie, ou par .ch, qu'il est en Suisse) ou à qui ils écrivent (si on recueille des connexions comme …@partipolitique.com ou …@anti-us.org ou encore …@gay.fr). La constitution de tels fichiers permettrait donc de créer de véritables traitements informatisés de données donnant un profiling des personnes, les données pouvant faire apparaître des idéologies politiques, la race, la nationalité, etc.…c'est-à-dire tout ce que la loi de 1978 tend à éviter.

Il s'agit ensuite de collecter des informations quant à la durée de la communication, aux dates et heures de connexion et de déconnexion, et au nom de compte de l'utilisateur. Cette liste est celle que l'Association des fournisseurs d'accès pense devoir comprendre des prescriptions de l'article 29. Elle correspond d'ailleurs à leur pratique actuelle. 

On espère donc la venue rapide du premier décret pour déterminer réellement la nature exacte des données qui devront être conservées, qu'attendent tant les associations de protection des droits de l'Homme que les entreprises concernées que les force de sécurité elles-mêmes.

La question est maintenant de savoir par qui ces données doivent être conservées.

L'article 29 énonce que ce sont « les opérateurs, et notamment ceux mentionnés à l'article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 », à qui incombera cette tâche de conservation. L'article 43-7 de cette loi définit qui sont les fournisseurs d'accès, à savoir « les personnes physiques ou morales dont l'activité est d'offrir un accès à des services de communication en ligne autres que des correspondances privées». Les opérateurs sont définis dans le code des Postes et des Télécommunications comme « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de télécommunication ouvert au public ou fournissant au public un service de télécommunication » (article L 32) et les services de télécommunications comme « toute prestation incluant la transmission ou l'acheminement de  signaux ou une combinaison de ces fonctions par des procédés de télécommunication » (art L 32).

Il semble que les dispositions du texte visent à la fois les opérateurs d'accès, tels les fournisseurs d'accès à Internet, mais aussi de téléphonie mobile ou fixe, et les opérateurs de « services de télécommunication », tels les services télématiques, audiotel, de SMS, etc.…

Le champ est donc étendu. Ainsi si l'on se penche seulement sur les fournisseurs d'accès à Internet, la liste est déjà longue. En effet une université fournit un accès Internet à ses étudiants, la plupart des entreprises le font aussi pour leurs salariés : seront-elles tenues de conserver les données de connexions émises pendant toute l'année ? A la lecture du texte, il apparaîtrait que oui. Les hébergeurs semblent aussi concernés, en ce qui concerne leurs services de communication (mail, chat, newsgroup…), ils sont d'ailleurs déjà visés par la loi du 1er août 2000, qui leur demande de conserver « les données de nature à permettre l'identification de toute personne ayant contribué à la création d'un contenu des services dont elle est prestataire ».

On comprend donc le tollé qu'a provoqué l'adoption de cette loi auprès de toutes ces entreprises. En effet la conservation de tant de données demande des logistiques de taille.

Les entreprises ont avancé que cette obligation de conservation risquait « d'handicaper le développement de nouveaux services ». La conservation de tant d'informations coûte très cher et demande la constitution d'un personnel formé. La question du coût de cette charge a été abordées lors de la discussion du texte devant le sénat, et il est intéressant de reprendre les termes du débat. M. Hérisson demandait que soit inséré au projet de loi (à la suite du II) le sous-amendement suivant : « ainsi que les conditions d'une juste rémunération des prestations assurées à ce titre, à la demande de l'Etat, par les opérateurs ». Celui-ci avançait qu'il s'agissait « d'une dépense de sécurité publique, [qu'] il importe de préserver l'égalité de tous devant les charges publique ». A ce titre il rappelait la position du « Conseil constitutionnel dans sa décision sur le collectif budgétaire, au sujet de la prise en charge du financement des interceptions de sécurité. L'Etat voulait transférer le paiement aux opérateurs, le Conseil constitutionnel, saisi par les sénateurs, l'avait refusé. Ce sous amendement reprend les termes mêmes de la décision du Conseil constitutionnel et clarifie le régime de prise en charge des coûts afférents au stockage des données, que l'amendement du gouvernement ne précise pas. Il s'agit de rémunérer les prestations assurées, au titre de la sécurité publique, à la demande de l'Etat, par les opérateurs. Tel est déjà le cas, sur le fondement d'un texte réglementaire, pour les réquisitions judiciaires actuelles. Mais pour augmenter de douze à treize mois maximum le délai de stockage des données, des dépenses devront être engagées, pour l'équipement mais aussi pour l'exploitation ultérieure de ces données. Il me semble légitime que la collectivité en supporte le coût ». Dans la suite de son allocution M. Hérisson s'inquiétait de l'étendue des données devant être conservées, demandant que seules les données de connections soient gardées, et que la durée de conservation soit limitée à trois mois, dans un soucis d'économie, comme le conseillait la CNIL. Apparemment la suite du débat fut houleuse car le rapporteur demanda « le gouvernement peut-il apaiser M. Hérisson ? ». Au final la requête de ce dernier fut rejetée. Mme Lebranchu lui répondit : « la décision du conseil constitutionnel n'est pas applicable en l'espèce, car le stockage des données ne provoquera pas nécessairement de dépenses supplémentaires, étant donnée que les opérateurs en ont largement besoin pour la facturation. Il faudra donc apprécier au cas par cas. Bien sûr les coûts effectivement liés aux sujétions de l'enquête seront remboursés par l'administration. J'observe cependant qu'à partir du moment où la conservation est organisée, les délais n'influent guère sur le prix de revient (…). En effet, nous prendrons certes en compte l'avis de la CNIL, mais je ne peux m'engager à le suivre en tout état de cause, car un délai trop bref serait incompatible avec les besoins de la procédure pénale ». Ce à quoi le rapporteur a répondu qu'il était favorable au sous amendement ; Mme Lebranchu soupirant «  j'espérais qu'il serait retiré… J'invoque l'article 40 de la Constitution », le sous amendement fut déclaré irrecevable.

On peut donc remarquer que l'avis de la CNIL ne fut pas suivi, que les demandes de M. Hérisson, pourtant justifiées, non plus (quant aux coûts, la durée de stockage ou à la nature des données à conserver). Le recours à l'article 40 apparaît alors comme une solution de dernier recours. Le fait que ce soient les fournisseurs d'accès qui doivent supporter la charge du stockage est d'ailleurs manifestement contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et ce n'est en tout état de cause pas à un membre de l'exécutif de juger de la conformité d'un projet de loi à la Constitution. De plus, comme l'ont souligné dans différents articles les fournisseurs d'accès, le stockage d'une année de données est évidemment plus coûteux que celui de trois mois, et ils relèvent au passage que les ministres sont rarement au courant des détails de gestion technologique.

On peut remarquer que si le coût de la conservation revient finalement au terme du débat devant le Sénat à la charge des opérateurs, la troisième dérogation à l'effacement des données, c'est-à-dire celle qui est justifiée par la commercialisation, est issue de ce débat. Cette disposition semble avoir été allouée aux opérateurs comme une solution compensatoire.

Il convient maintenant de se pencher sur une loi de finances. Il s'agit de la loi de finances rectificative pour 2001, dont l'article 62 a été largement inspiré de l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne, et nous fournit donc des informations sur celui-ci. L'article 62 de cette loi étend l'accès des données de connexion, conservées par les opérateurs, aux agents des douanes, de la direction des impôts, et à ceux de la Commission des opérations de bourse (COB). Il élargit ainsi très largement les dérogations au principe d'effacement, et donc de protection de l'anonymat. Mais surtout la nouveauté que crée cet article 62  est qu'il prévoit que les opérateurs de télécommunications doivent conserver pendant trois ans lesdites données, à la demande des fonctionnaires du service des douanes, du fisc et de la COB. La question se pose donc de la durée de conservation à laquelle sont astreints les opérateurs : trois ans en application de la loi de finances, ou un an en application de la loi Sécurité quotidienne ?

Cette loi nous intéresse aussi car, contrairement à la loi Sécurité quotidienne, elle a été déférée devant le Conseil constitutionnel, saisine sollicitée par 60 sénateurs de l'opposition. On espérait donc que les sages de la rue Montpensier contrôleraient par ricochet l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne. Le texte de la saisine ne faisait pas référence à la loi Sécurité quotidienne, mais demandait l'examen de l'article 62, directement inspiré de notre article 29. Il est intéressant de noter qu'une loi, à vocation à légiférer pour une certaine durée, se base sur une autre (la loi Sécurité quotidienne), qui a elle une durée de vie arrêtée ( deux ans).

De plus, si la loi Sécurité quotidienne prend des mesures exceptionnelles, tranchant avec la législation en vigueur, c'est qu'elle est destinée à  lutter contre une menace grave pour la sécurité de l'Etat, la menace terroriste. Or, si l'article 62 instaure des dérogations encore plus larges au principe d'effacement, il ne se réfère aucunement à la lutte contre le terrorisme.

Les sénateurs dans leur saisine avaient exprimé « de sérieuses réserves liées à la protection des libertés publiques » et trouvaient les droits de communication spécifiques ainsi ouverts aux services fiscaux, douaniers et de la COB « insuffisamment précisés et encadrés ». Enfin, ils jugeaient que la loi désavantageait les hébergeurs, contraints eux aussi à conserver des données et à les transmettre « sans dédommagement ».

L'article 62 n'avait qu'un rapport indirect avec le reste de la loi ; cependant, même si le Conseil constitutionnel a censuré sept articles, considérés être des « cavaliers budgétaires », l'article 62 n'a pas été qualifié de tel, car « la lutte contre la fraude fiscale » constitue bien « un objectif de valeur constitutionnel » ( le pouvoir donné aux services des douanes et de la COB devant dés lors se rattacher à lui. Une source du Conseil a confié à ce propos à l'association ZDNet « que si la disposition sur la COB était apparue seule , elle aurait été censurée »). Le Conseil n'a donc pas fait de référence à la lutte contre le terrorisme (qui, rappelons le, constitue le fondement de l'obligation de stockage des données de connexion).

Le Conseil constitutionnel nous éclaire ensuite sur les personnes devant conserver les données, puisque la loi de finance rectificative étend explicitement l'obligation de stockage aux hébergeurs, et qu'il ne censure pas cette disposition.

Dans cette décision les sages se penchent aussi sur la nature des données devant être conservées. L'article 62 est totalement semblable au IV de l'article 29 (qui précise quelles données peuvent être conservées) et le Conseil déclare que « cet article énonce avec précision la nature et les conditions de conservation et de communication de ces informations ».

Enfin, il convient d'analyser les sanctions que prévoit l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne et qui seront intégrées dans le code des Postes et des Télécommunications sous l'article L 39-3. Sont punis de la même façon les opérateurs (personnes physiques) qui ne procéderaient pas à l'effacement des données, et ceux qui ne garderaient pas les données que la loi leur ordonne de conserver. La peine encourue par ces opérateurs est d'un an de prison et 75 000 Euros d'amende. En outre, ces personnes encourent l'interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d'exercer l'activité professionnelle à l'occasion de laquelle l'infraction a été commise.

Les personnes morales peuvent également être déclarées responsables pénalement pour ces mêmes faits et encourent alors une amende dont le montant peut s'élever au quintuple de celle encourue par les personnes physiques, soit une amende de 375 000 Euros. Des peines de jour amende peuvent aussi être prononcées, ainsi que la publication de la condamnation, et l'interdiction d'exercer des activités proches de celles ayant permis la fraude.

En conclusion, nous pouvons dire que nous attendons, comme tous les acteurs concernés (le simple citoyen en faisant partie, puisqu'il est question de la protection de son anonymat et de la protection de sa vie privée), que le premier décret d'application soit adopté, afin d'être fixé sur toutes les modalités d'application de cet article. En effet c'est ce premier décret qui nous informera sur les catégories de données à conserver, sur la durée de leur conservation, et les acteurs concernés.

De plus il conviendra de suivre la plainte déposée le 21 décembre 2001 par l'association IRIS  (Imaginons un Réseau Internet Solidaire) devant la  Commission européenne . La plainte de cette association se fonde sur la non transposition des directives européennes du 24 octobre 1995 ( relative à « la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ») et du 15 décembre 1997 ( qui concerne  « le traitement des données à caractère personnel et à la protection de la vie privée dans le secteur des télécommunications ») que nous avons déjà évoquées, qui posent le principe de l'effacement des données de connexion . Mais la plainte n'est pas accessible, donc nous ne disposons que d'éléments imprécis. On sait néanmoins que la demande a été jugée recevable par la Commission européenne le 23 janvier 2002. Il faut rappeler que la France a déjà été sanctionnée à deux reprises pour la non transposition de ces directives.

Il faudra aussi analyser l'incidence du vote du Parlement européen survenu deux mois après l'annonce de la recevabilité de cette plainte. En effet le 30 mai 2002, le Parlement a adopté 18 amendements à la proposition de directive sur le traitement des données à caractère personnel et sur la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques, qui tend à modifier la directive du 15 décembre 1997 (sur ce même sujet). La principale modification est d'autoriser les Etats membres à « prendre des mesures législatives, visant à limiter la portée des droits et obligations [en matière de confidentialité des communications et des données de trafic ou de localisation] lorsqu'une telle limitation constitue une mesure nécessaire, appropriée, et proportionnée, au sein d'une société démocratique, pour sauvegarder la sécurité nationale - c'est-à-dire la sûreté de l'Etat, la défense et la sécurité nationale, ou assurer la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d'infractions pénales ou d'utilisations non autorisées du système de communications électroniques(…) » ( futur article 15-1). On voit que cette disposition vise à mettre en conformité les différentes mesures prises par les Etats membres au lendemain du 11 septembre, et qui ne répondaient pas aux exigences de l'ancien article 15 de la directive de 1997. De plus le projet de directive autorise les opérateurs à déroger au principe de l'effacement pour des besoins de facturation ou de commercialisation, comme le prévoit notre article 29. 

On peut se demander si la recherche de quelques délinquants peut justifier le fichage généralisé de toute une population, nationale pour l'instant, européenne bientôt.

Certains, de crainte de se voir ficher, ou pour échanger des informations qu'ils tiennent à garder secrètes, pratiquent depuis des années déjà la cryptologie. La loi Sécurité quotidienne va désormais les en empêcher, eux et ceux qui les aident.

B ) De l'accès au clair de documents cryptés

Les deux articles que nous allons étudier à présent sont, comme l'article que nous venons d'analyser, issus du projet de loi sur la Société de l'information. Ils participent comme ce dernier du contrôle de l'Etat de l'usage fait par le citoyen (pouvant potentiellement être un délinquants ou terroriste) des nouvelles technologies de l'information.

Il convient avant tout de faire une remarque linguistique. Les articles 30 et 31 de la loi parlent de cryptologie, or la cryptologie est une science,  et il n'y a pas lieu de légiférer sur une science. C'est donc de cryptographie qu'il est question dans ces articles.

La loi Sécurité quotidienne ne définit pas ce qu'est la cryptographie (ni la cryptologie).

Il faut donc pour comprendre ce que recouvre cette discipline se référer à la définition qu'en donne la loi du 29 décembre 1990 : « On entend par prestation de cryptologie toutes prestations visant à transformer à l'aide de conventions secrètes des informations ou signaux clairs en informations ou signaux inintelligibles pour des tiers, ou à réaliser l'opération inverse, grâce à des moyens matériels ou logiciels conçus à cet effet » ( article 28 ), ou celle donnée par l'OCDE   : « la discipline incluant les principes, moyens, méthodes de transformation des données dans le but de cacher leur contenu sémantique, d'établir leur authenticité, d'empêcher que leur modification passe inaperçue, de prévenir leur répudiation, et d'empêcher leur utilisation non autorisée ».

La cryptographie a durant très longtemps été associée au domaine militaire et diplomatique. Durant la période de la guerre froide, les outils de cryptage étaient considérés comme des armes de guerre, et à ce titre soumis à des restrictions à l'exportation. Mais depuis une quinzaine d'années, avec l'émergence du réseau Internet, la question du cryptage des données, en dehors du domaine militaire, s'est posée. Deux positions étaient possibles, soit un régime de liberté d'utilisation de ces moyens, sans aucune réglementation, soit un régime ferme encadrant strictement son usage. La France a choisi un régime de compromis. L'objectif est de préserver les intérêts de la Défense nationale et de la sécurité intérieure de l'Etat, tout en permettant la protection des informations et le développement des communications et des transmissions sécurisées.

Le législateur est intervenu une première fois en 1990, par la loi du 29 décembre 1990, qui a ensuite été modifiée en 1996 ( loi du 26 juillet 1996), mais qui n'a commencé à s'appliquer qu'en 1998 ( décrets des 24 février et 23 mars). Le régime est celui de l'utilisation libre pour le cryptage des données jusqu'à 40 bits. Au-delà, la cryptographie n'est pas interdite, mais  soumise à une déclaration préalable auprès des autorités, et la remise de la clé de chiffrement à « un tiers de confiance ». Ce système, beaucoup plus strict que celui des autres pays industrialisés, a été vivement critiqué (imprécision quant au tiers de confiance, formalités trop lourdes, système irréaliste, etc.…). Deux décrets du 17 mars 1999 ont tenu compte des remarques émises, et ont libéralisé l'usage du cryptage jusqu'à 128 bits pour les particuliers

(les professionnels restant soumis à la barre de 40 bits) .

Ce sont aujourd'hui principalement les entreprises qui se servent de cet outil, mais nombre de particuliers y ont également recours. La cryptographie apparaît en effet comme la plus efficace garantie de confidentialité (c'est-à-dire de protection des données personnelles et de la vie privée) mais aussi d'intégrité des données (c'est-à-dire la garantie de l'authenticité de l'écrit électronique). C'est aujourd'hui l'unique moyen d'assurer parfaitement le secret de ses correspondances.

« Certains y ont vu un outil au service de la liberté de communication tandis que d'autres ont objecté que c'était un outil au service de la criminalité ». Ce sont ces derniers qui ont adopté les articles 30 et 31 de la loi Sécurité quotidienne.

1 ) L'accès au clair de documents cryptées ordonné par l'autorité judiciaire.

 

Le 17 octobre 2001, Mme Lebranchu déclarait devant le Sénat que « la transmission de messages cryptés par Internet [est] une forme privilégiée de communication entre membres de réseaux terroristes. Dans les cas les plus sophistiqués de cryptologie, le déchiffrement de ces messages suppose le recours à des experts de très haut niveau, voire à des moyens de l'Etat couverts par le secret  de la défense nationale. Il est nécessaire de l'organiser pour en assurer la fiabilité juridique dans le cadre de la procédure pénale. C'est l'objet de cet amendement, repris du projet de loi sur la société d'information ».

Ces dispositions faisaient  partie à l'origine de la section IV du projet de loi sur la Société d'information intitulée « Procédure de saisine des moyens de l'Etat pour la mise au clair de données chiffrées » comportant  cinq articles. Ces articles ont été regroupés sous l'article 30 de la loi sécurité quotidienne, au sein d'un chapitre dénommé « De la mise au clair des données chiffrées nécessaires à la manifestation de la vérité ». Ce chapitre va prendre place, de façon temporaire en principe, dans le Code de procédure pénale, dans son livre premier (« De l'exercice de l'action publique et de l'instruction »), et y ajouter un titre IV  « Dispositions communes », soit les articles 230-1 à 230-5.

Ces articles permettent aux autorités judiciaires, au stade de l'enquête ou de l'instruction,     d'avoir accès à la lecture des documents saisis qui auraient été cryptés, en demandant la coopération d'experts ou même en permettant de recourir aux moyens de l'Etat couvert par le secret défense. Ces articles, très descriptifs, nous informent sur la procédure que doit suivre le juge s'il veut obtenir lecture d'un message en clair.

L'accès au clair d'informations cryptées peut être obtenu à n'importe quel stade de la procédure selon cet article, avant même qu'un délit ait été commis, ou lors de l'instruction de l'affaire. L'article 230-1 (soit le premier alinéa de l'article 30 de la loi Sécurité quotidienne) donne en effet la possibilité de décrypter « des données saisies ou obtenues au cours de l'enquête ou de l'instruction », et accorde le pouvoir d'ordonner leur déchiffrement  aux « procureurs de le République, la juridiction d'instruction ou la juridiction de jugement saisie de l'affaire ».

S'agissant maintenant de la procédure qui va permettre au juge d'obtenir la lecture du message crypté, il faut distinguer deux hypothèses.

Tout d'abord le juge « peut désigner toute personne physique ou morale qualifiée, en vue d'effectuer les opérations techniques permettant d'obtenir la version en clair de ces informations ainsi que, dans le cas où un moyen de cryptologie a été utilisé, la convention secrète de déchiffrement, si cela parait nécessaire ». Il convient de rappeler l'état de  la législation antérieure, et particulièrement les dispositions des articles 60, 77-1 et 156 du Code de procédure pénale, auxquels fait référence l'article 30 de notre loi. Ces articles permettent aux officiers de police judiciaire, aux procureurs de la République, et à toute juridiction d'instruction ou de jugement, d'avoir recours à des experts dans le cas où se pose une question d'ordre scientifique ou technique. Or, la cryptographie apparaît bel et bien comme un obstacle technique, car elle empêche la lecture du document chiffré, et donc la constitution de preuves. Les juges pouvaient donc déjà, avant l'adoption de la loi Sécurité quotidienne, avoir accès à un document ayant fait l'objet d'un chiffrement.

Cependant, l'article 30 opère quelques ajouts par rapport à la législation antérieure. Tout d'abord il permet au juge d'obtenir, en plus de l'accès au clair des documents cryptés, la convention secrète de déchiffrement. On peut alors se demander en quoi cette convention lui sera utile. Elle lui servira sans doute à pouvoir lire, sans devoir avoir recours à de nouvelles investigations, un document chiffré avec la même clé qui lui serait transmis par la suite. La convention obtenue va peut-être pouvoir  également être remise « au tiers de confiance » dont parlait la loi du 26 juin 1996. On a vu que cette loi exigeait que les clés de chiffrement de plus de 40 bits  soient transmises à un tiers de confiance. Pratiquement, peu de personnes ont répondu à ces exigences. Cette saisie par les juges permettra donc éventuellement d'augmenter les archives du tiers de confiance.

L'article 30 étend également les possibilités d'avoir recours à des experts, puisque le texte ne prévoit pas qu'une telle procédure dépende de la commission d'une infraction (alors que la législation antérieure limitait le recours aux experts aux seuls cas de flagrance, ou après l'ouverture d'une enquête). 

Nous reviendrons dans la seconde partie du développement relative à la lutte contre la cryptologie sur l'identité des personnes susceptibles de devoir offrir leur concours à la justice, mais on peut déjà avancer que « les autorités qualifiées » semblent renvoyer autant à des services privés qu'à des services publics. Les personnes morales auxquelles fait référence le texte peuvent être des sociétés informatiques produisant des logiciels de cryptographie, des services de police spécialisés - tel l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux nouvelles technologies de l'information et de la communication - , ou des personnes physiques, tels des chercheurs, des experts, ou des tiers certificateurs afin de vérifier que ces derniers ne détiennent pas déjà la clé recherchée.

La seconde procédure qu'envisage le texte, contrairement à celle que nous venons d'aborder, opère une avancée notable au regard de la législation en vigueur. Elle tend toujours à aider le juge à obtenir lecture de documents cryptés, mais lui accorde des moyens inédits.

En effet, sous réserve que la peine encourue soit « égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement  et que les nécessités de l'enquête l'exige, le procureur de la République, la juridiction d'instruction ou la juridiction de jugement saisie de l'affaire peut prescrire le recours aux moyens de l'Etat soumis au secret de la défense nationale ».

Il convient d'étudier les conditions d'un tel concours. La peine encourue doit tout d'abord être égale ou supérieure à deux ans d'emprisonnement. Cela signifie que des infractions de très faible ampleur, tel un simple vol, pourront entraîner le recours aux moyens d'Etat couverts par le secret défense. La seconde condition viendra cependant pondérer l'usage abusif qui pourrait être fait de cette procédure, puisqu'il faudra qu'une enquête ait été ouverte, et que son avancée soit freinée par la découverte d'un document chiffré.

Analysons maintenant la procédure permettant l'accès au clair lorsque le juge décide d'avoir recours aux moyens de l'Etat soumis au secret défense. Le juge ne transmet pas, comme dans la première procédure étudiée, le document directement aux services chargés de le décrypter.

En effet, puisqu'il est alors fait appel aux moyens de l'Etat soumis au secret défense, le juge doit passer par « le service national de police judiciaire chargé de la lutte contre la criminalité liée aux nouvelles technologies ». Il semblerait que le texte vise l'Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l'information et de la communication. Cet office a été créé par décret le 16 mai 2001. Il est composé d'enquêteurs provenant des différents services et ministères (tels la police et la gendarmerie nationale, les douanes, etc.…). Cet office tend à réaliser des enquêtes judiciaires complexes liées aux technologies de l'information et de la communication, et à coordonner la lutte contre la cybercriminalité. Il a ainsi vocation  à participer aux investigations techniques dans les enquêtes judiciaires, ce qui paraît bien répondre aux prescriptions de l'article 30 de la loi Sécurité quotidienne.

Cet office est saisi par une réquisition écrite du juge, qui lui envoie les données à traiter. Cette réquisition doit contenir le délai au bout duquel le déchiffrement doit être fait (que le juge peut interrompre à tout moment). Cette réquisition, accompagnée des données cryptées, est ensuite transmise par l'office à un organisme technique, soumis lui aussi au secret de la défense nationale et désigné par décret, qui devra procéder au décryptage. La nature de cet organisme n'est pas précisée dans la loi, on ne sait donc pas si c'est un organisme privé ou public, s'il s'agit d'une personne physique ou morale, s'il sera rétribué pour son travail, dans quelle mesure il sera contrôlé, et quelle sera sa responsabilité en cas d'erreur, d'échec, ou de détérioration du document. On sait cependant qu'il est tenu « d'apporter son concours à la justice ». Cette précision n'est pas étonnante, les experts auxquels a généralement recours la Justice y sont toujours tenus, et doivent également accomplir leur mission dans un délai déterminé par l'autorité judiciaire.

Une fois le document déchiffré, celui-ci fait le trajet inverse, transite à travers l'office, et revient entre les mains de l'autorité judiciaire, accompagné d'une attestation de l'organisme technique certifiant de la sincérité des résultats transmis. Il est alors versé au dossier de la procédure, après avoir fait l'objet d'un procès verbal de réception.

Il est enfin intéressant de se pencher sur la fin de l'article qui dispose que « les décisions judiciaires prises en application du présent chapitre n'ont pas de caractère juridictionnel et ne sont susceptibles d'aucun recours » (article 230-4 nouveau du Code de procédure pénale).

On peut comparer les demandes d'expertise que peut solliciter le juge pour toute enquête (article 156 et suivants du Code de procédure pénale) aux procédures de l'article 30, ce dernier accordant seulement au juge des moyens supplémentaires. L'article 167 du code de procédure pénale permet aux parties d'avoir connaissance des conclusions de l'expertise, et surtout de pouvoir « formuler une demande, notamment aux fins de complément d'expertise ou de contre expertise ». En effet, le résultat de l'expertise peut être un élément déterminant dans le dossier de la personne accusée, et en vertu du droit à un procès équitable, englobant le respect du contradictoire, le respect des droits de la défense et l'égalité des armes, les éléments présentés à charge contre un prévenu doivent lui être communiqués et surtout doivent pouvoir être contestés par lui. Or priver de recours un justiciable revient à nier ces droits. L'absence de droit à un recours n'est pas justifiée dans cet article. Le droit à un recours est pourtant garanti, tant en droit interne, que dans des conventions internationales ratifiées par la France. Si l'article 30 avait été déféré devant le Conseil constitutionnel celui-ci l'aurait sans doute censuré.

Le législateur a cherché par cet article à permettre au juge d'accéder à la lecture de tous  documents qui lui seraient utiles pour le cours de son enquête, et ce malgré le fait que certains soient cryptés. Il pourra ainsi solliciter l'aide de tout spécialiste pour obtenir lecture du message, et même avoir recours au moyen de secret défense si le déchiffrement s'avère difficile.

Cette mesure n'a pas comme seul but d'aider à combattre la menace terroriste et semble viser l'instruction de toute infraction, même de faible ampleur.

Cette mesure s'avère être utile pour une bonne justice, mais on peut remarquer que le recours à des spécialistes (experts) était déjà possible avant l'adoption de cette mesure, celle-ci n'apportant comme nouveauté que la possibilité de recourir à des moyens de secret défense pour le déchiffrement d'un message particulièrement bien protégé.

On soulignera enfin qu'il est incompréhensible et dangereux qu'aucun recours ne soit possible contre les conclusions données par les spécialistes, qui peuvent justifier la poursuite et même la condamnation d'une personne.

2 ) La remise de clés de cryptage ordonnée par les autorité judiciaire ou administrative.

On a vu que l'utilisation de la cryptographie était le moyen le plus sûr d'assurer le secret des correspondances émises par voie de télécommunication. Il est en effet très difficile d'accéder à la lecture au clair d'un message crypté, et c'est la raison pour laquelle le législateur a prévu dans l'article 30 de la loi Sécurité quotidienne qu'il était alors possible d'avoir recours aux moyens de l'Etat couverts par le secret Défense pour déchiffrer ces messages. Le moyen le plus aisé pour lire un message crypté est évidemment d'avoir la formule ayant permis de rendre le message illisible, qu'on appelle clé de cryptage et que le texte désigne également de convention secrète de déchiffrement (dans l'alinéa 2). C'est à cette fin que le législateur a rédigé l'article 31, qui permet aux autorités judiciaires ou administratives d'exiger la remise de la clé permettant la lecture du message crypté. Deux catégories de personnes sont ainsi tenues de collaborer avec les autorités : « les personnes physiques ou morales qui fournissent des prestations de cryptologie » (alinéa 1) et « quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie, susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit » (alinéa 2). Nous allons donc étudier qui sont plus précisément ces personnes, et les obligations auxquelles elles sont tenues.

Le premier alinéa de l'article 31 insère un article 11-1 à la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances. La loi du 10 juillet 1991 a été votée à la suite de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme à propos de la légalité des interceptions ordonnées par l'autorité judiciaire. Cette loi a vocation à encadrer de façon beaucoup plus stricte qu'elles ne l'étaient avant les interceptions de communications émises par voie de télécommunication qui pourraient être ordonnées (autrement appelées interception ou écoute judiciaire ou de sécurité, selon la source de l'ordre). L'article 11-1 qu'introduit de façon temporaire la loi Sécurité quotidienne, permet une dérogation nouvelle au principe de l'inviolabilité de la correspondance, et permet un nouveau type d'interception de sécurité.

Ce nouvel article 11-1 dispose que « les personnes physiques ou morales qui fournissent des prestations de cryptologie visant à assurer une fonction de confidentialité sont tenues de remettre aux agents autorisés dans les conditions prévues à l'article 4, sur leur demande, les conventions permettant le déchiffrement des données transformées au moyen des prestations qu'elles ont fournies ».

Voyons tout d'abord qui sont les personnes qui peuvent faire une telle demande.

Le texte fait référence aux « agents autorisés dans les conditions prévues à l'article 4 ». L'article 4 de la loi de 1991 décrit comment l'autorisation est donnée, ainsi «l'autorisation est accordée par décision écrite et motivée du Premier ministre ou de l'une des deux personnes spécialement déléguées par lui. Elle est donnée sur proposition écrite et motivée du ministre de la Défense, du ministre de l'Intérieur, du ministre chargé des douanes, ou de la personne que chacun d'eux aura spécialement déléguée. Le Premier ministre organise la centralisation de l'exécution des interceptions autorisées ». Comme on peut le voir, au nom du respect du secret des correspondances, l'autorisation d'intercepter des correspondances est alors solennelle et relève des plus hautes autorités de l'Etat. Les conditions d'application de ces interceptions illustrent également le formalisme de ces écoutes de sécurité.                                               Les interceptions ne sont autorisées qu'à titre exceptionnel « pour rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées et de la reconstitution ou du maintien de groupements dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées » (article 3 de la loi). La lutte contre le terrorisme, qui justifie l'accès au clair de documents cryptés, rentre donc bien dans les prescriptions de cet article. Cependant on peut remarquer que l'article 11-1 nouveau n'y fait pas référence.                                     Les conditions pour mettre en place ces interceptions de sécurité décrites par la loi de 1991 sont précises et sont encadrées par la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité. On peut penser que les demandes de remise des clés de cryptage seront aussi soumises au contrôle de cette autorité.

Voyons maintenant à qui ces autorités vont pouvoir s'adresser. L'article 11-1 nouveau fait référence « aux personnes physiques ou morales qui fournissent des prestations de cryptologie visant à assurer une fonction de confidentialité ». On peut s'étonner de cette dernière précision, la cryptographie ayant par définition vocation à assurer la confidentialité du message. La loi n'est pas très précise quant à l'évocation des personnes qu'elle vise, on ne sait pas s'il s'agit de personnes privées ou publiques, et si elle envisage le recours à des personnes non situées sur le territoire national. On peut penser que la loi vise les sociétés informatiques produisant des logiciels de cryptographie, les prestataires de service permettant le chiffrement grâce à des produits achetés à des tiers, et leur vendeurs, fournisseurs, chercheurs. Or, beaucoup d'entre eux se trouvant à l'étranger, leur concours pourra-t-il alors être demandé ?

Ces personnes devront livrer aux autorités qui le leur demandent à la fois la convention permettant d'accéder au clair aux informations mais aussi, si la demande leur en est faite, le document au clair, après qu'ils l'aient eux-mêmes déchiffré. La loi prévoit que « le fait de ne pas déférer, dans ces conditions, aux demandes des autorités habilitées est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30 000 Euros d'amende ». Aucune sanction particulière n'est prévue à l'encontre des personnes morales, auquel fait pourtant référence la première ligne de l'article, leur imposant comme aux personnes physiques de coopérer avec les services de l'Etat. Les personnes à qui incombe la charge de livrer la convention ou de mettre au clair les données cryptées  peuvent cependant échapper à ces condamnations si elle « démontrent qu' [elles] ne sont pas en mesure de satisfaire à ces réquisitions ». La question se pose donc de savoir comment une telle preuve peut être apportée. Mais il convient surtout de remarquer que cette disposition conduit à un renversement de la charge de la preuve, puisque les personnes mandatées devront rapporter qu'elles sont incapables de répondre aux demandes qui leur sont faites, si elles ne veulent pas se retrouver en prison. Le texte fait reposer sur les fournisseurs de prestation de cryptologie une présomption de culpabilité. Cette disposition froisse le principe sacré de la présomption d'innocence. Ce n'est en effet pas au suspect de prouver son innocence, mais au procureur de rapporter ou à la partie civile de rapporter que le prévenu est coupable.                                                                                                                    Enfin on remarque que l'intégralité de la procédure se déroule sans contrôle d'une autorité judiciaire, gardienne, au regard de l'article 66 de la Constitution, de la liberté individuelle.

La loi prévoit enfin qu'il reviendra au Conseil d'Etat de préciser les conditions d'application de ces mesures, et de déterminer « les conditions dans lesquelles la prise en charge financière de cette mise en œuvre est assurée par l'Etat ». Nous ferons donc un parallèle avec l'article 29 de la loi Sécurité quotidienne, qui impose aux opérateurs de télécommunication de conserver les données de connexion, cela sans dédommagement. Il convient donc à nouveau de rappeler la décision du Conseil constitutionnel du 28 décembre 2000 : « considérant que s'il est loisible au législateur, dans le respect des libertés constitutionnellement garanties, d'imposer aux opérateurs de télécommunication de mettre en place et de faire fonctionner les dispositifs techniques permettant des interceptions justifiées par les nécessité de la sécurité publique, le concours ainsi apporté à la sauvegarde de l'ordre public, dans l'intérêt général de la population, est étranger à l'exploitation des réseaux de télécommunications ; que les dépenses en résultant ne sauraient dès lors, en raison de leur nature, incomber directement aux opérateurs ». Il est à noter qu'aujourd'hui encore, aucun décret n'a été pris.

Analysons à présent le second alinéa de l'article 31. Celui-ci va s'intégrer dans le code pénal sous la forme d'un article 434-15-2. Les articles 434-1 et suivants sont relatifs aux « entraves à la justice », et l'article 434-15-1 fixe la sanction encourue par un témoin, convoqué par le juge d'instruction, qui ne comparaîtrait pas. L'article 434-15-2, soit l'alinéa second de l'article 31, fixe les sanctions encourues par les personnes refusant de livrer la convention de décryptage demandée ou de ne pas la mettre en œuvre.

La remise de la convention secrète de déchiffrement, ou sa mise en œuvre, doit être demandée sur « réquisitions des autorités délivrées en application des titre II et III du livre  Ier du code de procédure pénale », soit des personnes en charge de l'instruction, c'est-à-dire des officiers de police judiciaire, du juge d'instruction ou du procureur de la République. Même si l'article ne le précise pas, on peut penser que la réquisition doit être écrite (selon le droit commun). On peut aussi en conclure qu'une enquête doit avoir été ouverte (l'hypothèse de la mise en place de cet article suite à un flagrant délit devant raisonnablement être exclue).

Penchons-nous à présent sur les personnes à qui l'article impose de collaborer. L'article 434-15-2 vise « quiconque ayant connaissance de la convention secrète de déchiffrement d'un moyen de cryptologie susceptible d'avoir été utilisé pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ». La rédaction de cet article est donc des plus vague. En effet le législateur vise « quiconque ayant connaissance… », c'est-à-dire, selon la définition du petit Larousse, tout le monde et n'importe qui. Il est alors difficile de délimiter qui vise le législateur, et cela semble bien son intention.                                                                                                   L'obligation de coopérer avec les services de la justice pourra donc viser la famille de la personne ayant utilisé une convention de cryptographie, ses proches, voire son avocat. Or, si la correspondance de tout citoyen est protégée, celle de l'avocat l'est particulièrement, ceci au nom du respect du secret professionnel (et des droits de la défense). Obliger un avocat à livrer la convention de cryptage qui lui permet de correspondre de façon confidentielle avec son client irait à l'encontre de la philosophie du code de procédure pénale et du code pénal. Ainsi « la révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession (…) est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 Euros d'amende » ( article 226-13 du code pénal), et « si tout témoin doit fournir son témoignage sur les faits dont la preuve est recherchée par la justice, la loi détermine certaines exceptions qui, par des considérations d'intérêt public et haute moralité, permettent au témoin de s'abstenir ; il a le droit et le devoir de ne donner aucune explication sur des faits dont il n'aurait eu connaissance qu'en raison de sa profession et qui ne lui auraient été révélées qu'à titre confidentiel » ( chambre criminelle de la cour de cassation, 6 juillet 1894).                          Par ailleurs il faut souligner que la rédaction de cet article appelle aussi à nier le droit de se taire, ou de ne pas s'auto-incriminer, garanti par l'article 13 §3g du Pacte international relatif au droits civils et politiques de 1966, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi que par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme.         Cet article appelle également clairement à la délation.

Les personnes appelées à collaborer avec la justice doivent le faire si elles ont eu « connaissance de la convention secrète de déchiffrement (…) susceptible d'avoir été utilisée pour préparer, faciliter ou commettre un crime ou un délit ». Ici encore, on peut remarquer que le législateur a choisi des termes très imprécis. Nous reprendrons le commentaire fait par Evelyne Sire Marin, présidente du Syndicat de la magistrature «  le mot susceptible évoque une notion très vague. Cela veut dire que ce n'est pas prouvé, ni même présumé, et qu'il n'est même pas nécessaire d'avoir un commencement de preuve ». Le choix d'envisager tout acte qui aurait de près ou de loin été lié à la commission d'une infraction confirme le fait que le législateur veuille recueillir le plus possible de clés de cryptage. En effet, si l'on peut prouver qu'une infraction a été commise à l'aide d'un moyen de cryptologie, il est en revanche très difficile d'identifier la clé ayant permis le cryptage. L'imprécision du terme « susceptible » permettra-t-elle de demander à toute personne utilisant une clé proche de celle incriminée de la livrer aux autorités qui le lui demandent ? D'autant que l'article 31 vise  la commission des crimes, comme des délits, ce qui inclut des infractions de faible ampleur. On peut d'ailleurs noter qu'une fois de plus le texte ne fait aucune référence aux actes terroristes, alors que c'est la lutte contre ces derniers qui justifie l'adoption de ces mesures.

Les peines prévues par le texte sont lourdes, puisque le fait de refuser de remettre ladite convention ou de ne pas la mettre en œuvre est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 Euros d'amende. En outre, si « la remise ou la mise en œuvre de la convention aurait permis d'éviter la commission d'un crime ou d'un délit ou d'en limiter les effets, la peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 Euros d'amende » (rappelons qu'un vol est passible d'une peine de 3 ans de prison et d'une amende de 45 000 Euros d'amende, et le vol avec violence de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 Euros d'amende).

3 ) Considérations quant à l'efficacité de ces mesures

Il convenait dans un dernier temps d'étudier l'efficacité des mesures mises en place pour contrôler l'usage de la cryptographie, et censées parer la menace terroriste.                                                                                               L'outil de cryptographie considéré comme standard est le format OpenPGP. Ce logiciel est accessible de n'importe quel poste Internet, et est distribué gratuitement. Or, cet outil de cryptographie est conçu, amélioré, diffusé, et traduit en différentes langues par des milliers de scientifiques, ou simples internautes, de façon quotidienne et des quatre coins du monde. Il est ainsi conçu pour ne dépendre d'aucun fournisseur précis. Les clés fournies  sur OpenPGP sont d'ailleurs considérées comme incassables, ceci même si des moyens de secret défense sont mis en place. En effet, la clé distribuée est, en premier lieu très difficile, à déchiffrer, mais surtout, une fois recueillie, ses utilisateurs la modifient de façon à la personnaliser et la rendre unique. Par conséquent, personne en dehors de l'expéditeur et du destinataire du message crypté ne peuvent connaître la convention utilisée. Demander le concours des fournisseurs des prestations de cryptographie est donc vain. Pascal Janer, directeur de la société française MSI, fournisseur d'accès de logiciel de cryptologie, explique ainsi : « en tant, que fournisseur, cela ne nous a jamais été possible, et ne sera jamais. Nous n'avons aucun moyen de connaître les clés de nos clients. Nous donnons à l'utilisateur le moyen d'utiliser ses propres clés ». Les menacer de sévères condamnations s'ils ne livrent pas la convention apparaît donc inutile et dangereux.                                                                                                                             Par ailleurs quel criminel, a fortiori un terroriste, irait confier la clé d'accès à ses messages cryptés à un tiers ?                                                                                                                   Les articles 30 et 31, permettant d'accéder à la lecture en clair des messages cryptés et demander de livrer aux personnes susceptibles d'en détenir, les clés de lecture, paraissent donc devoir ne pas produire d'effet, sinon de pouvoir de conduire à des condamnations injustifiées, et fragiliser des principes fondamentaux liés à l'Etat de droit, tels le respect de la vie privée (dont la confidentialité des correspondances, le droit à l'anonymat), le respect du secret professionnel, le droit à un procès équitable ( dont les droits de la défense, le droit de ne recevoir qu'une peine juste et proportionnée, le droit de garder le silence, le droit à un recours).                                                                                                                                         

Le législateur  s'il tend  à contrôler l'utilisation qui est faite des nouvelles technologies de la communication par les délinquants potentiels, cherche aussi à utiliser ces technologies pour améliorer le service public de la justice.

C ) « De l'utilisation de moyens de télécommunications au cours de la procédure ».

L'intitulé choisi pour cette dernière partie est celui du titre XXIII qu'introduit l'article 32 de la loi Sécurité quotidienne au Code de procédure pénale. Ce titre, «de l'utilisation de moyens de télécommunication au cours de la procédure », n'est constitué que d'un seul article             (l'article 32 de la loi Sécurité quotidienne ou l'article 706-70 du code de procédure pénale).

Cet article tend à faciliter le déroulement de l'action judicaire en matière pénale par l'utilisation de moyens de télécommunication modernes. Il a vocation à être appliqué dans le cadre de procédures nationales ou internationales.

Analysons tout d'abord à quels stades de la procédure pourront être utilisés les moyens de télécommunication. L'article vise l'enquête et l'instruction, ce qui signifie que ces moyens pourront être utilisés pour constater des infractions, rechercher ses auteurs, rassembler des preuves, soit avant qu'une information soit ouverte - c'est-à-dire au stade de l'enquête préliminaire - soit après ouverture d'une enquête pour enrichir un dossier- c'est-à-dire au stade de l'instruction préparatoire. Il pourra être fait usage des moyens de télécommunication  pour interroger un témoin ou un suspect (audition au stade de l'enquête, interrogatoires au stade de l'instruction), pour effectuer des confrontations (possibles uniquement après ouverture d'une enquête), ou pour permettre l'intervention d'un interprète (auquel il peut être fait appel à tous les stades de la procédure).

Penchons nous maintenant sur les conditions permettant de recourir aux moyens de télécommunication. Le texte énonce que « lorsque les nécessités de l'enquête ou de l'instruction  le justifient, l'audition ou l'interrogatoire d'une personne ainsi que la confrontation entre plusieurs personnes peuvent être effectués en plusieurs points du territoire de la République se trouvant reliés par des moyens de télécommunications garantissant la confidentialité de la transmission ». Il faut donc pour que l'article s'applique que les nécessités de l'enquête le justifient. On peut donc imaginer que cet article va pouvoir s'appliquer dans de nombreuses situations : si l'urgence est telle que les autorités jugent que leur déplacement nuirait à la bonne marche de l'enquête, si le suspect se trouve en dehors de l'aire de la compétence territoriale d'un officier de police judiciaire chargé de l'enquête, si les protagonistes d'un crime organisé se trouvent dans différents départements et que leur confrontation est nécessaire, si leur réunion risque d'être dangereuse, si le juge d'instruction ou l'interprète d'une langue rare ne peuvent pas se déplacer, s'il s'agit d'une affaire de terrorisme et que le juge d'instruction ne peut quitter Paris, etc.…

Les moyens de télécommunication employés peuvent être, à la lecture du texte, audiovisuels ou sonores et doivent garantir la confidentialité de la transmission. On imagine que les moyens visés sont l'usage d'Internet pour les communications audiovisuelles, probablement par le biais d'une  webcam (caméra reliée au réseau Internet permettant une retransmission audio et vidéo instantanée), et le téléphone pour les communications sonores. La question de la garantie de la confidentialité sera très vraisemblablement assurée par des moyens de cryptologie, seul système connu permettant de transmettre des informations de façon confidentielle.                                                                                                                       L'article prévoit également que « les opérations peuvent faire l'objet d'un enregistrement audio-visuel ou sonore, les dispositions des quatrième et neuvième  alinéas de l'article 706-52 sont alors applicables ». Les article 706-47 et suivants du Code de procédure pénale ont trait aux auditions de mineurs ayant subi des actes de violence ou des agressions sexuelles. L'article 706-52 prévoit l'enregistrement audiovisuel de l'audition du mineur. L'alinéa 4  prévoit le recours d'un expert pour y procéder, et l'alinéa 9 impose la destruction de l'enregistrement au bout de cinq ans. Ces dispositions devront donc être respectées pour l'application de l'article 32.                                                                                                                               Cet article 32 prévoit également la rédaction d'un procès verbal des opérations effectuées  dans chacun des lieux.

            Le texte précise ensuite, comme on l'a vu, que les moyens de télécommunications peuvent être utilisés sur le territoire de la République, mais aussi  entre la France et un pays étranger. Cette entraide judiciaire peut  être à l'initiative de la France ou du pays tiers. Cette possibilité d'entraide judiciaire extraterritoriale n'est pas nouvelle, mais aucun texte du droit français ne la prévoyait encore. La nécessité d'une coopération judiciaire entre différents états est apparue très tôt, au lendemain de la seconde guerre mondiale, mais il semble que le premier texte normatif à la mettre en place soit la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959. La convention du Conseil de l'Europe de 1959 a été enrichie au fil des décennies, le 17 mars1978 par un premier protocole, en 1990 avec la convention d'application de l'accord de Schengen, et surtout en 2000 par l'adoption d'un second protocole. Avec l'essor et la qualité de plus en plus grande des moyens de télécommunications, l'idée a pris forme de les utiliser pour accélérer et faciliter la poursuite des infractions pénales. C'est le sénateur français Michel Dreyfus Schmidt qui a proposé son adoption dans le projet de second protocole à la convention de 1959. Son rapport a été accepté, les articles 9 et 10 de ce protocole prévoient aujourd'hui la possibilité d'auditions de témoins et l'assistance d'interprètes par les biais de vidéoconférence (article 9) et conférence téléphonique (article 10).                                                                                                                                            Le paragraphe 1er de l'article 9 énonce que « si une personne qui se trouve sur le territoire d'une Partie doit être entendue comme témoin ou expert par les autorités judiciaires d'une autre Partie, cette dernière peut demander, s'il est inopportun ou impossible pour la personne à entendre de comparaître en personne sur son territoire, que l'audition ait lieu par vidéoconférence, conformément aux paragraphes 2 à 7 », et le paragraphe 2 précise: « la Partie requise consent à l'audition par vidéoconférence pour autant que le recours à cette méthode ne soit pas contraire aux principes fondamentaux de son droit et à condition qu'elle dispose des moyens techniques permettant d'effectuer l'audition », et l'article 7 énonce que si la personne entendue refuse de coopérer, le droit national de son pays s'appliquera.                Il est aussi intéressant de se pencher sur le paragraphe 3 qui dispose que les procès verbaux des « demandes d'audition par vidéoconférence contiennent (…) la raison pour laquelle il n'est pas souhaitable ou pas possible que le témoin ou l'expert soit présent en personne à l'audition, le nom de l'autorité judiciaire et des personnes qui procéderont à l'audition », et le paragraphe 8 qui permet que le suspect soit aussi interrogé, mais seulement si celui-ci a donné son consentement.                                                                                                                   L'article 10 du protocole est formulé à peu près dans les mêmes termes que l'article 9, mis à part qu'il exige le consentement systématique du témoin ou de l'interprète.                                                                                                                                           On peut alors comparer les dispositions des articles de ce protocole avec l'article 32 de la loi Sécurité quotidienne. Comme le protocole, l'article 32 prévoit la possibilité d'auditions par voies audiovisuelle ou sonore, mais les garanties prévues dans le protocole semblent plus importantes. Tout d'abord l'enregistrement sonore ne peut être fait qu'avec le consentement de l'intéressé. Ensuite, le recours aux télécommunications n'est possible que s'il est impossible ou inopportun d'envisager d'autres méthodes et doit être justifié. De plus il doit être indiqué précisément, selon l'alinéa 3, pour quelles raisons il n'est pas souhaitable ou possible que le témoin ou l'expert soit présent en personne (l'article 32 énonce seulement que les nécessités de l'enquête le justifient). Par ailleurs le droit au silence est expressément reconnu, et le consentement de l'intéressé est demandé (l'avis du mineur est aussi demandé dans l'article 706-52 alinéa 1). De plus l'article 10 ne parle que de l'audition de témoins ou d'interprètes, et l'article 9 n'envisage l'audition par vidéoconférence du suspect que de façon exceptionnelle. Enfin, les articles 9 et 10 du protocole n'évoquent pas la possibilité de recourir à de tels moyens pour organiser une confrontation entre plusieurs personnes.

Le recours aux moyens de télécommunication pour accélérer le cours  de l'enquête et lui assurer une plus grande efficacité semble être une avancée pour accéder à une meilleure justice. Mais des garanties devront être prévues pour assurer que les droits de la défense seront respectés et que la personne entendue ne se retrouvera pas par ce procédé en position de faiblesse. Il conviendra aussi de s'assurer de la légalité de l'obtention des enregistrements afin de vérifier qu'ils n'aient pas été obtenus de façon déloyale, ou qu'ils n'aient pas été modifiés.

Insérer des dispositions du  protocole du 29 mai 2000 relatif à l'entraide judiciaire en matière pénale entre les états membres dans une loi d'application temporaire, ayant vocation à ne s'appliquer que jusqu'à 2003, est un choix étrange de la part du législateur. On espère que la loi qui ratifiera ce protocole sera plus respectueuse des prescriptions énoncées aux articles 9 et 10, et garantira donc une meilleure protection des droits de la défense, que ne le prévoit l'article 32. 

Les contrôles matériels ou immatériels cherchent à prévenir les actes de terrorisme ou à en identifier les auteurs. Une fois cette démarche accomplie, l'instruction des crimes, si crime il y a, peut être effectuée et des sanctions prononcées. Cependant la complexité et la particularité des affaires de terrorisme a mené le législateur dès 1986 à mettre en place un régime procédural dérogatoire au droit commun et à prévoir des sanctions originales. Nous allons maintenant nous pencher sur les modifications qu'apporte la loi Sécurité quotidienne à la répression des actes de terrorisme.

III ) LE RENFORCEMENT DE LA REPRESSION DES ACTES TERRORISTES

Nous allons dans cette dernière partie étudier l'article 33 de la loi Sécurité quotidienne.

Cet article est le dernier du chapitre «  dispositions renforçant la lutte contre le terrorisme ». Nous avons décidé d'analyser cet article seul et de l'isoler des deux parties précédentes, car il semble se distinguer du reste de la loi. L'article 33 ne traite que des actes terroristes. Il ajoute au corpus juridique existant de nouvelles infractions en matière de terrorisme et de nouvelles règles procédurales en la matière. Les autres articles de la loi Sécurité quotidienne (déjà étudiés) cherchent à renforcer la lutte contre le terrorisme, mais via la recherche d'infractions annexes. Ces infractions, même si elles peuvent être présentées comme des vecteurs d'aide à la préparation d'actes terroristes, n'ont qu'un rapport indirect avec ceux-ci.

L'article 33 comporte huit paragraphes, chacun insérant un ou plusieurs articles au Code pénal, au Code de procédure pénale ou au Code monétaire et financier.

Malgré sa diversité apparente, l'article 33 nous a paru pouvoir se diviser en deux parties. Nous verrons donc dans un premier temps les nouvelles infractions liées au financement du terrorisme crées, puis les modifications procédurale en matière de terrorisme instaurées.

A ) Les nouvelles incriminations d'actes de terrorisme

Les attentats du 11 septembre ont montré une nouvelle forme de terrorisme. En effet non seulement les moyens financiers mis en œuvre pour leur réalisation se sont révélés être d'une importance inédite, mais surtout leur commanditaire s'est avéré être un riche homme d'affaire, fin financier, comparable aux plus grands boursiers de Wall Street. La préparation d'opérations d'une telle envergure nécessite une organisation méticuleuse et coûteuse. La fortune de Ben Laden, même si elle a une origine familiale, semble surtout alimentée par un financement  occulte.

Lutter contre le terrorisme impliquait donc de rechercher l'origine de son financement.

C'est le blanchiment d'argent qui a été décrit comme la principale source de financement des terroristes. Le gouvernement américain a avancé que chaque année le blanchiment d'argent sale produisait entre 500 et 1500 milliards de dollars (générés par les industries parallèles de la drogue, de la criminalité organisée, de l'escroquerie financière, du trafic d'êtres humains, de la prostitution, ou encore la fraude fiscale), et qu'une partie devait donc se retrouver dans les coffres des réseaux d'Al Qaida.

Chaque pays du monde a donc renforcé sa législation contre le blanchiment d'argent «sale» , mais d'autres facteurs d'aide au financement du terrorisme ont été identifiés.

La nouvelle législation de la France dans ce domaine est  révélatrice. La loi Sécurité quotidienne n'a envisagé ce nouveau délit qu'à son dernière article. Ce sont donc des nouvelles infractions, et de l'augmentation du quantum des anciennes sanctions que nous allons parler maintenant.

Le premier paragraphe de l'article 33 insère deux nouveaux alinéas à l'article 421-1 du code pénal qui énumère les actes de terrorisme.

La première infraction qui vient s'ajouter à la liste des infractions pouvant être qualifiée d'acte de terrorisme est l'opération de « blanchiment  prévue au chapitre IV du titre II du livre III du présent code ». La précision de la place de l'infraction de blanchiment au sein du Code pénal peut sembler étrange. Le législateur a voulu par cette remarque évincer des infractions pouvant être qualifiées d'actes de terrorisme le blanchiment du produit du trafic de stupéfiants, prévu dans le livre II du code pénal, et distinct du blanchiment de tout crime et délit. Le blanchiment du produit du trafic de stupéfiants ne pourra donc pas être poursuivi comme acte de terrorisme. Le législateur vise dans cet article le blanchiment d'argent illicite décrit à l'article 324-1. Cette incrimination recouvre en fait deux infractions : la justification mensongère de ressources provenant d'un crime ( c'est-à-dire le fait de «  faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect »- alinéa 1) et le fait de convertir de l'argent sale en argent propre ( soit le fait «  d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit »).

La seconde infraction que le législateur décide d'ajouter à la liste des actes pouvant être qualifiés d'acte terroriste est le délit d'initié ( défini à l'article 465 du Code monétaire et financier) qu'on pourrait définir comme le fait de réaliser ou de permettre de réaliser pour son compte ou celui d'un tiers une opération financière, du fait de ses fonctions, avant que le public en ait connaissance.

Il faut maintenant se pencher sur le dernier paragraphe de l'article 33 de la loi Sécurité quotidienne, qui modifie l'article L 465-1 du Code monétaire et financier. Cet article double la sanction afférente au délit d'initié dans le cas où l'information donnée a permis à un tiers de réaliser l'opération ( et non à la personne qui lui a fourni l'information), en la portant de six mois d'emprisonnement  et 100 000 francs d'amende à un an d'emprisonnement et 150 000 Euros d'amende.

Par ailleurs, ce même paragraphe ( le dernier de l'article 33) prévoit une nouvelle incrimination de délit d'initié et crée donc une nouvelle infraction, si ce délit est réalisé sans l'intermédiaire d'une personne travaillant dans les milieux lui ayant permis de connaître l'information. La sanction de cette nouvelle infraction est lourde, elle s'élève à « un an d'emprisonnement et 150 000 Euros d'amende dont le montant peut être porté au delà de ce chiffre, jusqu'au décuple de montant du profit réalisé, sans que l'amende puisse être inférieure à ce même profit ». Mais si les informations données (ayant permis de réaliser l'opération financière) « concernent la commission d'un crime ou délit », les peines encourues sont alors de sept ans d'emprisonnement et 1 500 000 Euros d'amende  Cette nouvelle infraction semble  directement viser l'opération financière réalisée par Oussama Ben Laden quelques jours avant le 11 septembre 2001.

Il faut maintenant revenir au second paragraphe de l'article 33 pour découvrir la dernière infraction créée par l'article 33. Ce paragraphe insère après l'article 421-2-1 du Code pénal un nouvel acte de terrorisme consistant  à « financer une entreprise terroriste en fournissant, en réunissant ou en gérant des fonds, des valeurs ou des biens quelconques ou en donnant des conseils à cette fin, dans l'intention de voir ces fonds, valeurs ou biens utilisés ou en sachant qu'ils sont destinés à être utilisés, en tout ou partie, en vue de commettre l'un quelconque des actes de terrorisme prévus au présent chapitre, indépendamment de la survenance éventuelle d'un tel acte ». Cette définition est pour le moins précise. Pour comprendre ce que recouvre cette infraction, nous allons décrire son élément matériel et son élément intentionnel.

L'infraction peut se réaliser par trois actions (ordonnées par ordre d'importance) :fournir, réunir ou gérer, et sur trois objets : des fonds, des valeurs ou des biens quelconques. Le législateur vise donc apparemment des opérations financières, mais le choix du terme biens quelconques montre qu'il n'a pas entendu donner une définition trop étroite à cette infraction, et que les tribunaux disposeront donc d'une large marge de manœuvre. Un quatrième comportement tombe sous le joug de cette incrimination : donner des conseil pour réaliser les opérations précédemment énoncées. On peut alors penser que cette précision vise les banquiers, avocats ou comptables qui guident leurs clients dans leur choix financiers. Or, les conseils donnés se font dans le cadre de leur travail, et sont donc couverts par le secret professionnel. On peut se demander dans quelle mesure cette nouvelle infraction  peut fragiliser ce secret professionnel, comme risque déjà de le faire l'article 31 de la loi Sécurité quotidienne. En effet, rappelons le, l'article 31(alinéa 2) oblige les personnes susceptibles de connaître une clé de cryptage ayant permis de « préparer, faciliter ou commettre un crime » à la remettre aux autorités. Comme cet article, l'article 33 va à l'encontre du droit de se taire, et appelle à la délation. Mais cet article, de la même façon que le fait l'article 31, exige également un élément intentionnel.

Les actions qui viennent d'être décrites ne tombent sous le coup d'une incrimination que si leurs auteurs savaient que ces fonds allaient servir à commettre un acte de terrorisme. La logique est d'étendre les sanctions aux parties des organisations qui n'ont qu'un rôle financier, mais agissent en connaissance de cause. Les comportements de gestion ou de portage de fonds ne seront punis que si l'auteur avait connaissance du lien de ces fonds avec l'entreprise terroriste. La preuve de cette intention sera sans doute difficile à rapporter, et sera sans doute déduite des circonstances et présomptions entourant les agissements.

Il convient d'analyser maintenant le paragraphe 4 pour connaître les sanctions encourues pour ces faits. C'est sous l'article 421-5 du code pénale que va être insérée cette disposition. Cet article traite déjà de la répression encourue par les complices d'un groupe terroriste, et prévoit une peine de dix ans d'emprisonnement et 250 000 Euros. C'est de cette même peine que sont passibles les porteurs de fonds alimentant un acte terroriste. Un banquier qui gère les actions d'une personne qu'il sait travailler dans un réseau de terroriste  risque donc la même peine qu'une personne faisant parti d'un groupe préparant un attentat.

Ce second alinéa du quatrième paragraphe de l'article 33 précise que la tentative de ces faits est également punissable, et encoure les mêmes peines. On ne voit cependant pas quelle hypothèse pourrait constituer une tentative, la définition des faits incriminés intervenant particulièrement tôt dans le chemin du crime. Il faut donc y voir la volonté de sanctionner tous les comportements même les plus infimes.

Nous pouvons ainsi dénombrer quatre nouvelles infractions instaurées par la loi Sécurité quotidienne, dont trois s'insérant dans le Code pénal et tombant sous la  qualification d'actes de terrorisme, et une dernière s'insérant dans le Code monétaire et financier, devant se ranger dans les infractions voisines du délit d'initié.

Toutes ces infractions visent à poursuivre l'organisation du soutien financier d'une entreprise terroriste

On pourrait se demander si l'acte de financer une entreprise terroriste aurait pu tomber sous le coup d'une incrimination avant le 15 novembre 2001 (date d'entrée en vigueur de la loi Sécurité quotidienne) ou si cet acte n'était pas puni. Dans un rapport présenté par M. Rouvière au Sénat, relatif à l'utilité d'introduire en France une infraction autonome de financement du terrorisme, le rapporteur explique pourquoi l'infraction spécifique de financement du terrorisme n'existe pas en France ( en 1999). Il explique que les articles 434-6 et 121-6 et 121-7 du Code pénal permettent déjà de poursuivre une personne de ce chef. L'article 434-6 fait référence au recel de  terroristes (ou recel de malfaiteurs). Etudions si cette infraction aurait permis de condamner le financement du terrorisme . L'article 434-6 punit « le fait de fournir à la personne auteur ou complice d'un crime ou d'un acte de terrorisme, un logement, un lieu de retraite, des subsides, des moyens d'existence ou tout autre moyen de la soustraire aux recherches ou à l'arrestation ». Il punit de trois ans d'emprisonnement et 50 000 Euros d'amende cette infraction. Les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 100 000 Euros d'amende lorsque le recel de malfaiteur est commis de manière habituelle. Ainsi si ce texte permet de poursuivre la personne qui a donné des subsides à un terroriste, on remarque que l'incrimination est bien moins large que celle instaurée par l'article 33, qui vise un plus grand nombre d'agissements, et permet de pouvoir prononcer une sanction avant même que le terroriste ait commis une quelconque infraction. Le recel suppose en effet, par définition, une condition préalable qui est l'existence d'une infraction . La peine encourue à l'article 33 de la loi Sécurité quotidienne est d'ailleurs nettement plus importante que celle prévue pour un recel de terroriste. Les article 121-6 et 121-7, auxquels fait référence le rapport du Sénat, concerne la complicité. L'article 121-6 énonce que «sera puni comme auteur le complice de l'infraction, au sens de l'article 121-7 ». L'article 121-7 décrit le complice comme la personne qui « a facilité la préparation ou la consommation » d'un crime ou délit, ou qui a « provoqué une infraction ou donné des instructions ». Cet article 121-7 se rapproche plus de l'article 33, car il vise la préparation (celle-ci pouvant permettre la réalisation de l'acte de terrorisme) qu'on pourrait rapprocher de la réunion de fonds, , et les instructions, qui pourraient apparaître comme des conseils. Mais on voit évidemment que ces textes ne visent pas une infraction aussi spécifique qu'est l'infraction de financement du terrorisme.

On aurait aussi pu rapprocher l'article 33 de la troisième forme de terrorisme prévue à l'article 421-2-1, qui consiste dans « le fait de participer à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d'un des actes de terrorisme mentionnés aux deux article précédents » (soit la liste d'infractions de droit commun énoncée à l'article 421-1 et le terrorisme écologique définit à l'article 421-2 ).

En droit commun on qualifierait cette infraction d'association de malfaiteurs. On peut imaginer que des tribunaux auraient pu qualifier le comportement d'une personne finançant un acte de terrorisme d'acte de préparation, et donc le poursuivre au visa de l'article 221-2-1,  les faits pouvant être caractérisés par des bordereaux ou documents bancaires.

On voit donc que si l'infraction de financement de terrorisme aurait sans doute pu être sanctionnée sous l'empire de la législation antérieure au 15 novembre 2001, l'ajout au code pénal d'un article faisant expressément référence à cette infraction n'est pas inutile car il précise et renforce l'incrimination. 

 

Il apparaît en fait que si l'adoption de l'incrimination spéciale de financement d'une entreprise terroriste est la conséquence des attentats du 11 septembre, la naissance de cette infraction en est antérieure.

La France a  signé le 10 janvier 2000 la Convention internationale pour la répression du terrorisme. Cette Convention a été adoptée par l'Assemblée générale des Nations Unies le 9 décembre 1999, et est ouverte à la signature depuis 10 janvier 2000. Cette convention s'ajoute à la dizaine de conventions visant à lutter contre le terrorisme dans le cadre d'une coopération internationale, et crée une nouvelle infraction d'acte terroriste. La définition de l'infraction de financement du terrorisme se trouve à l'article 2 de la Convention: «  commet une infraction toute personne qui, par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement, illicitement et délibérément, fournit ou réunit des fonds dans l'intention de les voir utilisés ou sachant qu'ils seront utilisés en vue de commettre » un acte terroriste. Cette définition est très proche de celle de l'article 421-2-2 . La définition française de l'infraction de financement de terrorisme semble pourtant plus ouverte que celle de la Convention par le choix des termes « fonds, valeurs [et surtout] biens quelconques », semblant viser une catégorie  plus large de sources de financement ; mais l'article de la Convention limite moins que ne le fait l'article 33 les agissements pouvant être poursuivis, car ce dernier vise les actes de fournir, réunir ou gérer, alors que la Convention parle de tous les moyens (« par quelque moyen que ce soit, directement ou indirectement ») , sans préciser d'actes précis.

Cette convention a été signée par la France, mais n'a toujours pas été ratifiée. Cependant cette première référence à la Convention dans notre droit annonce la ratification prochaine de la Convention, et répond à la prescription de l'article 4 de la Convention qui exige que chaque Etat érige en infraction pénale l'infraction visée par l'article 2 et la punisse de peines appropriées.

Nous allons donc étudier maintenant les nouvelles sanctions encourues par les personnes reconnues coupables d'actes de terrorisme et la procédure afférente à leur prononcé. Elles sont également directement inspirées de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme.

B ) Les nouvelles règles procédurales en matière de terrorisme

Le paragraphe IV de l'article 33  ajoute deux nouvelles peines à celles prévues pour sanctionner les actes de terrorisme. Deux nouveaux articles sont introduits au Code pénal: les articles 422-6 et 422-7. Les articles 422-1 et suivants du Code pénal énoncent les peines encourues pour les actes terroristes.

L'article 422-6 nouveau ( soit l'alinéa premier du paragraphe IV) dispose que « les personnes physiques et morales reconnues coupables d'actes de terrorisme encourent également la peine complémentaire de confiscation de tout ou partie de leurs biens, quelle qu'en soit la nature, meubles ou immeubles, divis ou indivis ». Cette peine de confiscation est sévère car elle vise à démunir la personne reconnue coupable d'acte de terrorisme de tous ses biens, quelle qu'en soit leur nature ou le régime auquel ils sont soumis. De nombreux articles du Code pénal prévoient déjà des peines de confiscation, mais de façon beaucoup plus circonstanciée. En effet tant dans la répression des infractions contre les personnes que celle contre les biens, le juge peut prononcer une peine complémentaire de confiscation, telle la confiscation des armes dont le condamné est propriétaire, la confiscation de la chose qui a servi à  commettre l'infraction ou qui en est le produit, la confiscation des objets qualifiés de dangereux ou nuisibles ou la confiscation des véhicules appartenant au condamné. Mais les confiscation générales de biens sont plus rares. Le juge peut décider de confisquer tout ou partie des biens de la personne déclarée coupable de crime contre l'humanité (article 213-1 du Code pénal), de trafic de stupéfiants (article 222-49), de blanchiment de capitaux (article 324-7), et ceci quelle qu'en soit leur nature, qu'ils soient meubles ou immeubles, divis ou indivis.

L'article 422-7, introduit dans le code pénal par ce même paragraphe IV de l'article 33, prévoit que « le produit des sanctions financières ou patrimoniales prononcées à l'encontre des personnes reconnues coupables d'actes de terrorisme est affecté au fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions ». Le fond de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions a été crée par la loi du 6 juillet 1990, mais trouve son origine dans la loi du 9 septembre 1986. Il permet une réparation des dommages corporels (décès ou blessures) intégrale. Le fond de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions était financé jusqu'ici par un prélèvement sur les contrats d'assurances de biens , complété par le produit des remboursements des indemnités que le Fonds de garantie obtient des responsables des infractions. Désormais ce Fond de garantie recevra en plus de ces financements, le produit de la vente des biens des terroristes qui auraient été confisqués et vendus.

Ces deux dispositions répondent aux prescriptions de l'article 8 de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme qui oblige chaque Etat à prendre toutes « les mesures à l'identification, à la détection, au gel ou à la saisie de tous fonds utilisés ou destinés à être utilisés pour commettre les infractions visées à l'article 2, ainsi que du produit de ces infractions aux fins de confiscation éventuelle ».

Cependant on remarquera que la confiscation prévue à l'article 421-6 nouveau du Code pénal ne limite pas le prononcé de cette sanction à la seule infraction de financement du terrorisme mais à tous les actes de terrorisme.

Pour assurer l'effectivité des articles 421-6 et 421-7 prévus au paragraphe IV, le législateur a prévu au paragraphe VI que le juge des libertés et de la détention pouvait ordonner des mesures conservatoires sur les biens de la personne mise en examen. Ce paragraphe VI va être intégré au Code de procédure pénale sous l'article 706-24-2. Cet article a pour but d'éviter la fuite des capitaux incriminés et de s'assurer que les biens objets de cette saisie conservatoire aideront au paiement de l'amende infligée ou qu'ils seront effectivement confisqués. Le fond de garantie des victimes des actes de terrorisme et d'autres infractions aura également par cette mesure l'assurance de son financement.

On peut enfin remarquer que c'est le prononcé de la sanction qui vaut validation des saisies conservatoires et l'inscription définitive des sûretés.

Ces dispositions répondent aux prescriptions de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme.

On retrouve une autre référence de cette Convention au paragraphe VII de l'article 33. Ce paragraphe va prendre place dans le Code de procédure pénale sous l'article 689-10. Cet article ne sera effectif qu'après l'entrée en vigueur en droit français de la Convention. L'article 689-10 donne compétence aux juridictions françaises de poursuivre et juger les personnes accusée d'avoir financer un actes terroriste en dehors du territoire national ou de faire partie d'un réseau terroriste. Il conviendra dés lors d'être attentif à la définition qui sera donnée de l'acte terroriste. En effet, la définition du terrorisme varie d'un pays à un autre, et certains pays ont adoptés une définition qui leur permet principalement de combattre leurs opposants politiques. Cet article illustre à nouveau la volonté de renforcer la coopération judiciaire, à un niveau national ou européen. Cette compétence des tribunaux à juger d'infractions commises hors du territoire de la République n'est pas nouvelle, et s'applique déjà entre autres déjà pour les actes de torture commis à l'étranger, pour la répression des actes de terrorisme définis par la Convention européenne de lutte contre le terrorisme du 27 janvier 1977, et pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime, la sécurité aérienne prévue par la Convention internationale de New York . 

Enfin le paragraphe V de l'article 33 introduit un article 706-17 au Code de procédure pénale. Les articles 706-16 et suivants ont trait à la poursuite, l'instruction et le jugement des actes de terrorisme. Les actes de terrorisme obéissent  à un régime dérogatoire de procédure. En  effet, le caractère complexe des faits de terrorisme a conduit le législateur dans la loi du 9 septembre 1986 à prévoir des règles de compétence territoriale particulières, dont le principe est celui d'une centralisation des procédures au tribunal de grande instance de Paris. L'article 706-17 ( soit le paragraphe V de l'article 33) prévoit que le magistrat parisien en charge de l'instruction d'un recel du produit d'un acte de terrorisme énuméré à l'article 421-1 (article 424-1, 5°), d'un délit d'initié ayant permis la réalisation d'un acte de terrorisme, ou du financement d'un acte de terrorisme, pourra faire appel aux services et à la connaissance d'un juge d'instruction spécialisé dans les infractions économiques et financières.

En effet les infractions énumérées se caractérisent par leur complexité, car non seulement elles demandent une connaissance des réseaux terroristes et de leur fonctionnement, mais aussi une connaissance des subtilités du monde de la finance. Cet article permet donc d'instruire au mieux une affaire de financement de terrorisme, en rapprochant deux juridictions d'instructions spécialisées.

Les dispositions de l'article 33 vont certainement permettre une meilleure répression des actes de terrorisme. Les articles ayant trait à la sanction de l'infraction de financement de terrorisme, semblent parfaitement adaptés à l'actualité et viser presque nommément  M. Ben Laden.

On peut à nouveau s'étonner que des dispositions ayant de toute apparence un caractère définitif se retrouvent dans une loi d'application temporaire. Mais la ratification imminente de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme permettra sans aucun doute de retrouver ces mesures après 2004, date à laquelle la loi Sécurité quotidienne ne produira plus effet.

L'adoption de la loi Sécurité quotidienne a soulevé un tollé.

Des dizaines d'articles de presse ont dénoncé son caractère liberticide. Une pétition demandant l'instauration d'une procédure de saisine citoyenne afin de soumettre la loi au contrôle du Conseil Constitutionnel a récolté quelques milliers de signatures. Cette requête est  restée sans effet. Certains juges ont même annoncé qu'ils refuseraient de l'appliquer.

Nous pensons avoir réussi à prouver à travers cette étude que ces protestations ne sont pas injustifiées. Des libertés importantes constitutionnellement garanties voient en effet leur protection réduite. La liberté individuelle la plus affaiblie par l'adoption des dispositions anti-terroristes est sans doute celle du droit au respect de la vie privée. La plupart des articles de la loi Sécurité quotidienne restreignent sa protection. Ainsi tant la personne elle-même que ses bagages, sa voiture, son domicile, ses communications téléphoniques et électroniques,ou son passé judiciaire risquent d'être mis à nu devant des autorités publiques et même privées   ( tels les agents de sécurité privés, des opérateurs, des tiers) au nom de la lutte contre le terrorisme. Si le terrorisme est combattu c'est qu'il menace la démocratie ; la démocratie se distingue d'un régime autoritaire par la garantie de jouissance des droits fondamentaux ; s'il est du devoir des gouvernants d'assurer la sûreté des citoyens, celle-ci ne doit pas conduire à suspendre la jouissance des autres libertés ; si la jouissance des garanties sont suspendues, ne pourrait-on pas dire que les terroristes ont réussi leur défi ?

Le gouvernement prévoyant les critiques qui seraient faites contre son projet a préalablement justifié ces atteintes par le fait qu'à situation exceptionnelle, mesures exceptionnelles. Ces arguments ne sont pas convaincants, les libertés fondamentales ne peuvent être bafouées qu'en dernier recours. Si la menace est présente, elle ne l'est pas dans le quotidien des citoyens français. La principale menace est celle de ne plus pouvoir vivre sans être surveillé,  être fiché sans le savoir, être immobilisé arbitrairement, fouillé quotidiennement.

Les dispositions anti-terroristes de la loi Sécurité quotidienne cesseront cependant de s'appliquer fin 2003. Or, il est à craindre que certaines mesures ne disparaîtront pas pour autant. Quelques dispositions étaient en effet manifestement des mesures de caractère définitif, tel l'article 32 instituant le système de visio-procédure ou l'article 33 incriminant le financement du terrorisme ; d'autres dispositions étaient réclamées de longue date par les personnes intéressées et étaient susceptibles d'être adoptées par une procédure classique, tel l'article 30 permettant au juge d'accéder à la lecture de tous documents cryptés.

Le danger est de voir des mesures exceptionnelles, adoptées pour répondre à une situation exceptionnelle, être reconduites comme d'autres ont été maintenues alors qu'elles étaient présentées lors de leur adoption comme provisoires (tels les contrôles administratifs d'identité maintenus après 1981, ou le rétablissement des visas pour contrôler les flux d'immigration en 1986).

Il conviendra alors d'être vigilant lorsque le gouvernement présentera fin 2003 un rapport sur l'application de ces mesures, et veiller à ce que ces dispositions ne soient pas reconduites, afin que le régime d'exception ne devienne pas le régime de droit commun.

  Et accessoirement afin de garantir au citoyen le droit de ne pas être victime d'une arrestation arbitraire et d'assurer l'effectivité de sa liberté d'aller et venir.

Quelques arrêts de la cour de cassation l'ont cependant admis (chambre criminelle 8 novembre 1979), mais le Conseil Constitutionnel l'a lui en revanche refusé (décision du 12 janvier 1977), ainsi que d'autres arrêts de la cour de cassation (chambre criminelle 23 juin 1964).

  Les OPJ peuvent procéder à la fouille des véhicules en cas d'infraction au code de la route (article 4 de ce code) et en cas de manifestation sur la voie publique 24 heures avant l'évènement jusqu'à celui-ci  (disposition issue de la loi du 21 janvier 1995).

« La commission rogatoire indique la nature de l'infraction, objet des poursuites. (…) Elle ne peut prescrire que des actes d'instruction se rattachant directement à la répression de l'infraction visée aux poursuites. Le juge d'instruction fixe le délai dans lequel la commission rogatoire doit lui être retournée », aux termes de l'article 151 du Code de procédure pénale.

  La flagrance est définie à l'article 53 du Code de procédure pénale comme «  le crime ou le délit qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre. Il y a aussi crime ou délit flagrant lorsque, dans un temps très voisin de l'action, la personne soupçonnée est poursuivie par la clameur publique, ou est trouvé en possession d'objets, ou présente des traces ou indices, laissant penser qu'elle a participé au crime ou délit ».

Jean Pradel dans procédure pénale, édition Cujas, 2000.

Qui sont décrits sous l'article 20 du Code de procédure pénale, soit les gendarmes n'ayant pas la qualité d'OPJ ; les fonctionnaires du corps de maîtrise et d'application de la police nationale n'ayant pas la qualité d'OPJ, les fonctionnaires de ce même corps et les élèves lieutenant de police ; les gardiens de la paix issus de l'ancien corps des gradés et gardiens de police nationale ou de l'ancien corps des enquêteurs, titulaires depuis deux ans, ayant satisfait au brevet de capacité technique ou détenant les qualifications professionnelles permettant l'accès au grade supérieur.

L'article 1° vise les fonctionnaires de service actif de la police nationale ne remplissant pas les conditions prévues à l'article 20, le 1°bis les volontaires servant en qualité de militaires dans la gendarmerie. En revanche, s'agissant du 1ter auquel renvoie le texte, n'existe pas dans le dernier Code procédure pénale (édition 2002, soit la dernière édition).

Ceci est dû à leur manque d'expérience (l'exemple des volontaires est signifiante). Donner le pouvoir de fouille à des personnes de « seconde classe », alors qu'il était jusqu'à ce jour encadré et que seuls quelques agents spécialisés pouvaient y procéder, est inquiétant. Dans les discussions sur le projet de loi Sécurité quotidienne portant sur les autres dispositions que celles ayant trait à la lutte contre le terrorisme, les ministres et quelques parlementaires dénonçaient le manque d'effectif des services de l'ordre. Accorder le pouvoir de visite de véhicules aux APJ adjoints pourrait alors apparaître comme un moyen de palier à ce manque d'effectif. Cette idée sera confirmée dans l'étude des articles 25, 26 et 27 qui accordent des pouvoirs importants relevant autrefois des seuls OPJ à des agents encore moins expérimentés que ne le sont les APJ adjoints, des employés de sécurité d'entreprises privées. A moins que ces dispositions visent à augmenter le pouvoir de contrôle sur les citoyens, potentiellement délinquants, quitte à brader le service public de la sécurité.

Décisions des 28 décembre 1990 et 22 avril 1997.

Décision du 28 décembre 1990

Dans leur conférence de presse donnée le 23 octobre 2001.

Article 78-2 du code de procédure pénale.

Polémique suite à leur instauration par la loi du 2 février 1981, qui devait être abrogée, mais qui ne fut finalement que modifiée (dissensions entre Gaston Deferre et Robert Badinter).

Ainsi que les deux suivants.

Dans son article 76.

Exigée en principe de façon exprès selon l'article 76 du code de procédure pénale, mais sa présence, prévue à l'article 57 est néanmoins exigée, ou à défaut celle de deux témoins.

L'existence de ce juge est relativement récente, puisque c'est la loi du 15 juin 2000 qui l'a mis en place. Sa principale fonction est, comme son nom l'indique, d'autoriser les incarcérations, et particulièrement la décision de placement en détention provisoire ou sa prolongation.

L'article 59 n'autorise les perquisitions qu'entre 6 heures et 21 heures.

votée en juin 1996.

Article 22 de la loi Sécurité quotidienne.

Elle déclare dans son avis du 29 octobre 2001 sur les dispositions législatives proposées par le gouvernement en vue de renforcer la lutte contre le terrorisme : « que le champ d'application de ces procédures dérogatoires au droit commun doit être strictement circonscrit à la lutte contre le terrorisme. A cet effet si elle estime qu'il facilement compréhensible que ces dispositions puissent être mises en œuvre aux fins de recherche et de poursuite, non seulement des actes de terrorisme proprement dits mais aussi des infractions en matières d'armes et d'explosifs, il ne lui paraît pas justifié qu'elles soient étendues, de façon globales, aux « faits de trafic de stupéfiants », lesquels peuvent d'ailleurs couvrir, selon l'un des articles du code pénal auquel il est fait renvoi, la simple détention de stupéfiants. Quelle que soit leur gravité intrinsèques, les infractions en matière de stupéfiants ne sont pas nécessairement liées au financement d'activités terroristes. Le texte des deux amendements [l'autre concernant la visite des véhicules] devrait donc précisé que, s'agissant des faits de trafic de stupéfiants, les deux procédures dérogatoires susmentionnées ne peuvent être utilisées que lorsque ces faits sont en relation avec la recherche et la poursuite d'actes de terrorisme ».

On comprend alors pourquoi l'autorisation de procéder aux perquisitions a été confiée au juge des libertés et de la détention.

La discussion a eu lieu le 31 octobre 2001.

Principalement au nom du respect de la vie privée et de respect des droits de la défense, dont le respect du contradictoire, qui permettrait un échange entre le juge des libertés et de la détention et la personne mise en examen.

Cependant on peut relever un détail qui les différencie, auquel nous porterons une attention particulière dans la suite du développement.

art 307, alinéa 1 et 2 du décret du 20 mai 1903

art 308 du décret

art 60 du code des douanes                                                             

Confirmé par d'autres jugements, mais jamais par la Cour de cassation elle-même.

Alinéa 1 des article 23 ou 24 : « les officiers de police judiciaire, assistés le cas échéant, des agents de police judiciaire et des agents de police judiciaire adjoints mentionnés(…) peuvent… ».

Cette précision peut paraître choquante car discriminatoire et non justifiée.

Selon l'alinéa 2 de l'article 1er que vise la loi : « Toute entreprise qui exerce sous une forme quelconque une activité qui consiste à fournir  aux personnes physiques ou morales, de façon permanente, exceptionnelle ou discontinue, des services ayant pour objet la sécurité des biens meubles, immeubles ainsi que celle des personnes liées directement  ou indirectement à la sécurité des biens, est considérée comme une entreprise de surveillance et de gardiennage ». 

Et à l'agrément d'une autorité administrative, ce que nous verrons plus en détail par la suite.

M. Vaillant

Précision présente dans l'article 25, mais absente de l'article 26.

CC, 2 décembre 1976.

Ainsi que la Cour de justice des communautés européennes, le Conseil d'Etat, et le Conseil constitutionnel.

CEDH, 23 juin 1981, Le Compte et alii c/ Belgique.

Entraînant une incrimination pénale, telle l'agression sexuelle, envisagée à l'article 222-2 du Code pénal.

  Qu'on peut aussi qualifier de délégation de service public.

Nous entendons par libertés individuelles, les droits fondamentaux de l'individu.

Décret n° 2002-329 

Sans doute pour vérifier que l'entreprise répond bien aux exigences posées à l'alinéa 2 de l'article 1er de la loi du 12 janvier 1983.

On espère que cette précision vise juste à vérifier, comme le demande l'article 26 que l'agent « soit de nationalité française ou ressortissant de la communauté d'un Etat membre de la Communauté européenne », bien que cette restriction puisse déjà paraître discriminatoire.

On peut se demander en quoi cette précision est utile à l'obtention de l'agrément.

Extrait de l' « avis sur les dispositions législatives proposées par le gouvernement en vue de renforcer la lutte contre le terrorisme », adopté le 29 novembre 2001.

Cette durée a, rappelons le, été fixée en fonction de la potentialité d'une attaque  terroriste sur notre territoire. Or on a vu que l'objet de ces fouilles n'était pas seulement de réduire la menace terroriste ; espérons donc quand même que la vie de ces dispositions cessera à l'échéance fixée pour ce but. 

Le décret du 8 mars 2002 n'en fait pas mention

Dans le silence du texte, on peut penser que toute personne peut subir une fouille, aucune dérogation n'est apparemment prévue pour les médecins, les avocats, les diplomates, exempts du droit commun des fouilles selon la procédure pénale. 

Une fouille trop approfondie pourrait tomber sous l'incrimination d'agression sexuelle( « atteinte sexuelle commise avec violence, contrainte, menace ou surprise ») , prévues à l'article 222-22 et 222-27 du Code pénal, dont la peine pourrait être aggravée et portée à 7 ans d'emprisonnement et 100 000 euros, s'il est avéré « qu'elle a été commise par une personne qui abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » ( article 222-28)

En effet ces derniers étaient déjà autorisés à se passer de l'assentiment de la personne qu'ils veulent fouiller selon un arrêt de la chambre criminelle du 18 avril 1988. 

Comme à Palaiseau par exemple, où l'on a pu observé un début de privatisation de la police .

En effet aucune circulaire, note de service, ou décret n'est accessible, les opérateurs eux-mêmes ne sachant pas sur quel fondement, autre que les ordres de leur supérieurs, ils agissent.

« Ces menaces [pour les libertés individuelles] se sont considérablement renforcées avec l'essor des nouvelles technologies de l'information dont la caractéristique saillante est d'être particulièrement « identifiante » ; les technologies de communication ont décuplé les capacités d'intrusions dans la vie des hommes », selon

Marie-Christine Piatti, professeur à l'Université Lumière de Lyon 2, dans le discours d'ouverture d'une journée d'étude dédiée à l'analyse des « libertés individuelles à l'épreuve des NTIC », qui s'est tenue à Lyon le 31 mars 2000.

Ibid.

Libertés de communiquer, de s'informer, de correspondre, de s'exprimer, etc.…

Selon un article du journal Le Monde, paru le 23 mars 2000, le responsable de la lutte anti - drogue du gouvernement britannique a révélé que ses services ont identifié 1 100 sites sur le réseau vendant des drogues diverses.

S'agissant de la préparation des attentats du 11 septembre, rien ne prouve encore que le courrier électronique ait effectivement servi de relais d'information.

On peut relever à cet effet les réactions de quelques autorités indépendantes suite à la publication du projet de loi, telles celle du Conseil supérieur de l'audiovisuel, de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, de l'Autorité de régulation des télécommunications, ou d'associations telles Reporters sans Frontière ou d'Iris (Imaginons un Réseau Internet Solidaire).

Aussi appelées données nominatives. L'article 4 de la loi du 6 janvier 1978 les définit comme « les informations que permettent, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l'identification des personnes physiques auxquelles elles s'appliquent, que le traitement soit effectué par un personne physique ou morale ».

Comme le précise l'article 8 de la directive du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel

Source provenant du Syndicat de la magistrature.

Protégée par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme de 1950, et par le pacte onusien de 1966 relatif aux droits civils et  politiques, le « droit au respect de la vie privée »n'est clairement reconnu en droit français que depuis la loi du 17 juillet 1970, devenue article 9 du code civil. Le Conseil constitutionnel, après quelques hésitations, a reconnu sa valeur constitutionnelle, implicitement en 1977 et 1995  (CC 12 janvier 1977, à propos de la fouille des voitures ; CC 18 janvier 1995, sur la vidéosurveillance et fouille des voitures) puis explicitement en 1999 (CC 21 décembre 1999, Sécurité sociale). Libertés publiques et droits de l'Homme, Gilles Lebreton, Armand Colin, 2001.

CE, Ass. 18 février 1976 Deberon. Le Conseil constitutionnel donne valeur constitutionnelle à ce droit le 13 août 1993, en en faisant une composante de la « liberté individuelle ».  

La loi du 6 janvier 1978 prévoyait des sanctions plus lourdes « le fait de conserver des informations sous une forme nominative au-delà de la durée prévue (…) est puni de trois ans de prison et de 300 000 francs d'amende ». 

Appliquant les principe de la directive du 8 juin 2000 sur le commerce électronique qui pose des limites à la participation des prestataires intermédiaires à la recherche de preuves : l'article 15 dispose que les Etats ne peuvent imposer à ces prestataires une obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent ou stockent, ni de recherche active des faits ou circonstances révélant des activités illicites. Cependant la directive autorise les Etats à leur imposer d'informer promptement les autorités publiques compétentes des activités illicites qu'exerceraient les destinataires de leurs services et de leur transmettre les informations permettant de les identifier.

Garanties par l'article 1er de la loi du 10 juillet 1991 et L32-3 du Code des Postes et des Télécommunications, l'article 11 de la Déclaration des droits de l'homme, et les articles 432-9 et 226-15 du Code pénal.

En effet selon l'article L 32 du Code des postes et des télécommunications, désigne une télécommunication « toute transmission, émission, ou réception de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de renseignements de toutes natures par fil, optique, radioélectricité ou autres systèmes électromagnétiques ».

Article 1er de la loi du 10 juillet 1991.

La source de ces informations est inconnue, mais devant le Sénat, ces chiffre ont également été rappelés, ce qui confirma leur exactitude.

Aux dires de l'Association Iris. 

la législation antérieure limitait l'accès aux données techniques au seul cas où la peine encourue est supérieure à deux ans ou pour lutter contre les fraudes sur le réseau.

Pour toute demande en restitution du prix de leur prestation.

Pour les sommes dues, et non réclamées.

L'article 2272 la prévoit dans les « prescriptions particulières » (section IV : de quelques prescriptions particulières), et la réserve à l'action des huissiers et des maîtres.

La prescription de droit commun est de 30 ans (article 2262), et celle des marchands est de deux ans (article 2272).

Avis de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme relatif au projet de loi sur la société de l'information, dont rappelons-le, ces dispositions sont issues.

La vente de certains fichiers personnels bien étayés peut se monnayer jusqu'à 50 000 francs (selon l'Association des fournisseurs d'accès).

Dispositions que l'on a déjà cité, telles la Convention STE du Conseil de l'Europe du 28 janvier 1981, la directive du 15 décembre 1997, ou celle du 24 octobre 1995. 

Edition du 18 octobre 2001, lendemain du vote de la loi par le Sénat.

Information issue de Forum des droits sur Internet, regroupant les avis des entreprises les plus directement concernées, les forces de sécurité et des associations de défense des internautes. 

Décision du 28 décembre 2000, n°2000-441 DC

Article 40 de la Constitution : « Les propositions ou amendements formulés par les membres du Parlement se sont pas recevables lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique ».

Alors que la protection des libertés est menacée par ce nouveau dispositif de traçage, on peut s'étonner que le législateur ait laissé le soin de déterminer l'étendue exacte de l'atteinte au Conseil d'Etat, et qu'il ne le fasse pas lui-même.

En effet dans le cadre d'un recours en manquement, la plainte est portée devant la Commission européenne, qui dispose d'un pouvoir discrétionnaire, en tant que gardienne des traités, de saisir ou non la Cour de justice des communautés européennes . Elle devra toutefois, dans un délai raisonnable, laisser à l'Etat mis en cause la possibilité de corriger le manquement allégué. C'est seulement après une mise en demeure et un avis motivé demeurés infructueux que la Commission pourra saisir la cour.

Arrêt du 14 février 2001 quant à la directive de 1995, et du 18 janvier 2001 quant à la directive de 1997.

Dans « La politique de cryptographie : les lignes directrices et les questions actuelles », Paris 25 mars 1997.

Régime choisi au Japon, aux Pays-Bas ou aux Etats-Unis. 

La longueur de la clé est définie par un nombre de bits, les 0 et 1 du langage numérique. Plus elle est longue, plus le message est difficile à décrypter. Une clé de 40 bits correspond à un milliard de possibilités de chiffrement.

Les titres précédents étant le titre I «  Des autorités chargées de l'action publique et de l'instruction », le titre  II « Des enquêtes et des contrôles d'identité », et le titre III « Des juridictions d'instruction ».

Qui interviennent en cas de flagrance ou d'enquête préliminaire.

Dans le cadre d'une enquête préliminaire.

Ou de 128 bits pour les particuliers, d'après les décrets du 17 mars 1999.

Cependant cette affirmation doit être nuancée par le principe que l'utilisation d'in « fichier » doit être limitée au temps nécessaire, et être détruit à cette issue, selon les prescriptions du code pénal ou de la loi de 1978.

Article 160 du Code de procédure pénale.

Article 161 ibid.

Ou à l'expiration du délais imparti, en cas d'échec, ou d'ordre d'interruption des travaux.

Article 156 et suivants du code de procédure pénale.

Article 16 de la Déclaration des droits de l'homme de 1789, et consacré par le Conseil constitutionnel le 13 août 1993.

Articles 2 § 3 et 14 § 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, Article 8 de la déclaration Universelle des droits l'homme,  articles 6 et 13 de la Convention européenne des droits de l'homme.

Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré le 23 juillet 1999 un article de Code de la sécurité sociale qui privait une des parties de son droit à un recours effectif en le privant de contester le bien fondé d'un document à charge contre lui. 

Aux tiers, dont le juge fait parti.

Arrêts Kruslin et Huvig du 24 avril 1990. 

La loi exige que leur nombre soit limité ( article 5), que l'interception soit limitée dans le temps (l'article 6 fixe un délai de quatre mois renouvelable), les enregistrements doivent être effacés (article 9), etc.…

Funke c/ France, CEDH 25 février 1993, John Murray c/ Royaume-Uni, 8 février 1996.  

Différents sites Internet diffusent, depuis l'adoption de la loi, des conseils pour rassurer les cryptographes, et leur assurer qu'ils pourront continuer à chiffrer leur message sans crainte. Ainsi l'article de No-Zelig.org intitulé LSQ : sortez couvert ! ou comment passer outre la cybersurveillance et les mesures anti-crypto de la LSQ

D'après Brian Gladman, ancien directeur des communications électroniques stratégiques du ministère de la Défense britannique et de l'OTAN.

Article 706-17 du code de procédure pénale

La référence à cette infraction est inédite. 

Par un renforcement de sa répression, une extension de sa définition et de celle des personnes devant être poursuivies.

Cet article vise des infractions déjà prévues dans le Code pénal  comme les atteintes volontaires à l'intégrité des personnes, enlèvements, séquestrations, détournements de moyens de transport, vols, extorsions, destructions, infractions en matière informatique, infractions en matière de groupe de combat, recel de malfaiteurs, faux en écriture publique, fabrication, détention, production, vente ou transfert d'armes, poudres, munitions et engins explosifs. Ces infractions de droit commun sont ici qualifiées d'actes de terrorisme en raison de leur but                 ( troubler gravement l'ordre public par l'intimidation ou la terreur). 

La répression du blanchiment de l'argent provenant d'une provenance illicite était limitée jusqu'à peu aux seules opérations portant sur le produit du trafic de stupéfiants. C'est la loi du 13 mai 1996 qui a étendu cette infraction aux opérations de blanchiment du produit de tout crime, traduisant ainsi dans notre droit interne les engagements antérieurement pris par la France dans un cadre international ( cours de M. Hidalgo de 1999).

Alinéa 1 de l'article 465-1

Alinéa 2 de l'article 465-1

Le 6 juin 2001

Contrairement au Canada et aux Royaume-Uni où il existe des infractions spécifiques de financement de terrorisme.

L'article 434-6 ne vise le recel de terroriste que depuis la loi du 22 juillet 1996 (que nous avons déjà eu l'occasion d'aborder).

Il n'y a aucune jurisprudence dans ce domaine.

Fournir, réunir, gérer, des fonds des valeurs, des biens quelconques (article 421-2-2)

qui consiste à introduire dans l'atmosphère, sur le sol, dans le sous-sol ou dans les eaux, y compris territoriales, une substance de nature à mettre en péril la santé de l'homme ou des animaux ou le milieu naturel).

Le Sénat a déjà adopté le 11 octobre 2001 le projet de loi de ratification.

Mais ne l'a pas ratifié.

Le projet de loi autorisant ratification est en discussion, et il devrait être voté à la rentré parlementaire.

La contribution s'élève à 4 Euros par contrat.

Telle la Jordanie qui  définit le terrorisme comme le fait «  de recourir ou menacer de recourir à la violence dans le but de porter atteinte » à certains lieux ou concepts, et notamment « à empêcher l'application de la loi et de la Constitution », ou les Etats-Unis qui considèrent désormais que toute intrusion non autorisée dans un système informatique pourra être assimilée à un acte terroriste. 

Comme on a vu que le faisait la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 20 avril 1959 ( et ses protocoles, dont nous avons déjà parlé) mais on peut encore citer le mandat d'arrêt européen adopté par le Conseil des ministres de l'Europe le 6 décembre 2001. Ce mandat d'arrêt permet, comme son nom l'indique, de pouvoir arrêter dans un pays de l'Union Européenne une personne recherchée dans un autre, et non de la juger, comme le prévoit la Convention et remplace la procédure d'extradition. Il n'entrera en vigueur qu'en 2004.

soit un juge d'instruction parisien spécialisé dans l'instruction des actes terroristes uniquement.

Ce juge a été crée par la loi du 6 août 1975 et son régime est défini aux articles 704 et suivants du Code procédure pénale.

Déclaration du Syndicat de la magistrature du 11 octobre 2001.

Ou plus exactement du chapitre V de la loi.

Article 23 (extension du droit de procéder à des fouille de voitures, et élargissement du domaine des investigations), article 24 (extension du régime dérogatoire des perquisitions en matière de terrorisme), article 25 et 26 (extension du droit de procéder à des fouilles à corps et des bagages), article 27 (extension aux agents de sécurité privés du droit d'accomplir les fouilles),  article 28 (possibilité de consulter les fichiers STIC, et violation du droit à l'oubli), article 29 (extension du droit de conserver les données de connexion, permettant de  ficher le profil des personnes), article 30 (lutte contre la cryptographie niant le droit à l'inviolabilité des correspondances), article 31(obligation de livrer les clés de cryptage en négation du secret professionnel, du droit à se taire et de garder sa correspondance secrète).

Avouant par ce seul fait leur dangerosité intrinsèque. 

Appliquant des dispositions du  protocole du 29 mai 2000 relatif à l'entraide judiciaire en matière pénale du conseil de l'Europe.

Reprenant des dispositions de la Convention internationale pour la répression du financement du terrorisme, que la France est en train de ratifier.

Ou même l'article 29 donnant la possibilité aux opérateurs de vendre les informations qu'ils ont réussi à acquérir sur le profil de leur clients