I ) LE RENFORCEMENT DES CONTROLES MATERIELS

Le chapitre V de la loi Sécurité quotidienne, intitulé « dispositions renforçant la lutte contre le terrorisme », comporte douze articles ayant vocation à renforcer la législation actuelle pour prévenir d'éventuelles attaques terroristes.

Ce chapitre est introduit par l'article 22 qui fixe la durée d'application des dispositions choisies par le législateur et explique sur quel fondement il s'est basé pour déterminer les mesures à prendre.

Les dispositions ont été adoptées pour une durée de deux ans, elles cesseront donc d'avoir effet au 31 décembre 2003. Les mesures choisies répondent en effet à une crise circonstancielle : la menace d'une attaque terroriste sur notre territoire, menace immédiate en cette année 2001, mais qui ne le sera peut-être plus dans quelques années. Le premier ministre, M. Jospin, expliquait ainsi le 3 octobre 2001 devant l'Assemblée nationale que les dispositions seraient « présentées au Parlement pour une période déterminée liée aux circonstances ». Le choix d'une période de deux ans n'a pas été justifié expressément par les rédacteurs de la loi. On peut aussi penser que cette loi mettant en place un régime exceptionnel, restreignant la jouissance de certaines libertés individuelles, doit donc être d'application temporaire.

Cet article précise que le gouvernement sera saisi avant cette échéance d'un rapport d'évaluation sur l'application de l'ensemble de ces mesures. On peut donc imaginer que le maintien des dispositions au delà de cette date butoir sera fonction de l'actualité d'une menace terroriste et de l'efficacité des mesures jusqu'alors appliquées.

L'article 22 précise également sur quels éléments le législateur s'est fondé dans le choix des mesures à prendre. Trois vecteurs d'aide au terrorisme ont été identifiés : le trafic de stupéfiants, le trafic d'armes, et l'utilisation criminelle des nouvelles technologies de l'information et de la communication. Le législateur a  décidé de renforcer certains contrôles, d'en créer de nouveaux  ou d'instaurer des nouveaux contrôleurs.

Nous allons donc étudier dans cette première partie dans quelle mesure les contrôles matériels ont été renforcés. Par contrôles matériels, nous entendons les contrôles qui impliquent un contact physique du contrôleur sur la personne elle-même ou sur ses biens.

Nous allons dans un premier temps étudier dans quelle mesure des contrôles traditionnels de la police judiciaire ont été renforcés, soit les contrôles d'identité, les fouilles de voitures ou les perquisitions domiciliataires.

Nous verrons dans un second temps comment la loi Sécurité quotidienne renforce les possibilités d'effectuer des fouilles (des personnes ou de leurs biens) en étendant les lieux où elles peuvent être effectuées et les habilitations permettant d'y procéder.

A ) Le renforcement de certains contrôles de police judiciaire

Afin de lutter de façon plus efficace contre le terrorisme, le législateur a décidé de renforcer certains contrôles matériels. Ces contrôles visent autant à prévenir des actes terroristes qu'à rechercher des infractions qui peuvent en être les prémices. En effet le trafic de stupéfiants et celui des armes drainent en grande quantité de l'argent illicite. Ce dernier peut par ailleurs également servir à commettre des actes terroristes. Pour faciliter la poursuite, et ainsi parer à la menace terroriste, le législateur a permis de renforcer le recours à des contrôles, tant dans leur mise en œuvre que dans leur étendue.

Trois contrôles, qui sont opérés pour constituer des preuves ou en conforter d'autres, ont vu leur régime modifié par l'adoption de la loi Sécurité quotidienne. Il s'agit des contrôles d'identité, des visites de véhicules et des perquisitions domiciliaires effectuées en matière de terrorisme. Nous allons donc étudier dans quelle mesure leur régime a été modifié par les articles 23 et 24 de la loi Sécurité quotidienne.

1. Les contrôles d'identité et les visites des véhicules

L'article 23 de la loi Sécurité quotidienne vise à étendre les possibilités d'accomplir deux types de contrôles : d'une part les contrôles d'identité et d'autre part les visites de véhicules. Le législateur n'évoque que rapidement les contrôles d'identité et se penche surtout sur la procédure permettant d'accomplir des fouilles de véhicules. Nous allons nous pencher dans le développement suivant dans un premier temps sur le nouveau régime des visites de véhicules, puis analyser celui des vérifications d'identité.

On remarquera dès maintenant que l'article 23 va prendre place, de façon temporaire, dans le code de procédure pénale, sous la forme d'un article 78-2-1. Il est intéressant de relever que l'article 78-2 fait partie d'un chapitre intitulé « des contrôles, des vérifications et des relevés d'identité », et on peut donc s'étonner que des dispositions relatives à la fouille des véhicules se retrouvent dans un tel chapitre.

a- Les visites de véhicules

Au nom de l'intimité de la vie privée les fouilles de véhicules ont toujours été très encadrées. Elles ne sont possibles que dans des cas précis et ouvertes qu'à un nombre limité d'agents.

Le droit de procéder à des fouilles de véhicules est reconnu par des textes spéciaux à certains agents, tels les agents des contributions directes (article 1854 et suivants du Code  général des impôts), les agents des douanes (article 60 et suivants du Code des douanes) et les agents des  PTT (article L20 du Code des Postes et des Télécommunication). Si ceux-ci peuvent procéder à une fouille du véhicule dans son entier, les officiers de police judiciaire (que nous désignerons d'OPJ dans la suite du développement) ne peuvent en revanche pas inspecter  tout le véhicule ; il a été admis qu'ils peuvent demander à ce que le capot soit ouvert, mais au nom du droit au respect de la vie privée, la fouille du coffre et de l'ensemble du véhicule leur est interdite. De plus, ils ne peuvent, en principe, procéder à  ce type d'investigation que dans deux cas : soit sur commission rogatoire après ouverture d'une instruction, soit d'eux-mêmes en cas de flagrance.

L'article 23 bouleverse les règles établies en matière de fouille de véhicules. Elle donne aux OPJ le droit d'y procéder alors qu'aucune infraction n'a été commise (c'est-à-dire au stade de l'enquête préliminaire), autorise la fouille du véhicule dans son entier et affaiblit les conditions entourant l'accomplissement de cette opération. Pour comprendre l'importance de cet article, il va falloir le comparer avec la législation en vigueur et le confronter aux règles afférentes à l'intrusion dans un lieu privé énoncées par le Conseil constitutionnel.

L'article 23 énonce que, sur réquisition écrite du procureur de la république (aux fins de recherche et poursuite des actes de terrorisme, d'infraction en matière d'armes ou de fait de trafic de stupéfiants) indiquant les lieux et la période de temps durant laquelle elles peuvent se dérouler, les OPJ, assistés le cas échéant par des agents de police judiciaire et des agents de police judiciaire adjoints (que nous désignerons d'APJ et APJ adjoints par la suite), peuvent procéder à la visite des véhicules arrêtés ou circulant sur la voie publique ou dans des lieux accessibles au public.

On remarque donc que cet article autorise la visite des véhicules au stade de l'enquête préliminaire, alors qu'aucun crime ou délit n'a été commis (ni de façon imminente, comme il était déjà possible dans le cadre d'une enquête de flagrance, ni dans un temps plus éloigné, comme le prévoyait le cadre de l'enquête d'instruction). Ont compétence pour procéder à la visite les OPJ (et accessoirement les APJ ou les APJ adjoints). Il convient dès lors de revenir sur la distinction entre police judiciaire et police administrative. Nous citerons pour rappeler ce principe M.Pradel  : « tandis que la police administrative est placée sous l'autorité administrative et a pour mission d'empêcher les infractions, la police judiciaire est placée sous l'autorité judiciaire et n'intervient qu'après l'infraction. Alors que la première a une fonction préventive, la seconde a une fonction répressive. Il y a activité de police judiciaire ou de police administrative selon que les opérations sont ou non en rapport avec une infraction pénale déterminée. (…) Plus précisément, la police judiciaire a pour fonction d'éclairer, par ses investigations, constats, perquisitions, saisies…, le ministère public afin qu'il soit en mesure d'apprécier l'opportunité des suites à donner à l'affaire : classement sans suite ou déclenchement d'un procès ». On peut donc se demander pour quelle raison, alors qu'aucune infraction n'a été commise, le législateur de l'article 23 a-t-il choisi de donner compétence à des officiers de police judiciaire pour la visite des véhicules. On peut, pour trouver un élément de réponse, se référer à la décision du Conseil constitutionnel du 18 janvier 1995 qui énonce « qu'en ce qui concerne les opérations de fouille de véhicules afin d'y découvrir et de saisir des armes (…), celles-ci, dans la mesure où elles comportent le constat d'infraction et entraîne la poursuite de leurs auteurs, relève de la police judiciaire ».

Ces OPJ peuvent par ailleurs, selon le texte, être assistés, le cas échéants, d'APJ  et d'APJ adjoints visés aux articles 1°, 1bis et 1ter de l'article 21 du Code de procédure pénale. Si l'assistance des APJ n'est pas étonnante, puisqu'ils sont fréquemment appelés à agir aux cotés des OPJ (pour procéder aux enquêtes préliminaires, constater par procès verbal des  infractions flagrantes ou procéder à des contrôles d'identité), la présence des APJ adjoints est plus originale, puisque ces derniers ont un rôle d'avantage administratif que de terrain (ils sont chargés d'établir des rapports, ou exceptionnellement d'exercer des contrôles d'identité mais sous la responsabilité des OPJ, mais jamais à exercer des actes de l'enquête d'instruction). Pour savoir qui sont exactement ces APJ adjoints, il faut se référer aux autres dispositions de la loi Sécurité quotidienne. L'article 6 de la loi du 15 novembre 2001 a en effet modifié l'article 21 du Code de procédure pénale en y insérant un 1° ter. L'article 23 de la loi Sécurité quotidienne donne donc compétence pour procéder aux fouilles aux APJ adjoints visés aux 1° - soit les fonctionnaires des services actifs de police nationale ne remplissant pas les conditions prévues à l'article 20 (visant les APJ) - , ceux visés au 1° ter - soit les adjoints de sécurité (embauchés pour une durée de cinq ans dans le cadre d'un emploi jeune) - et ceux visés au 1° bis - soit les volontaires servant en qualité de militaire dans la gendarmerie - . On peut donc remarquer que les agents de ces trois catégories sont très peu formés (que ce soit les agents ayant moins de deux ans de métier dans la police, les volontaires ou les agents embauchés dans le cadre d'un emploi jeune). Leur accorder un pouvoir de fouille des véhicules, domaine autrefois réservés à un nombre limité d'agents, est inquiétant.

L'article 23 autorise donc les visites de véhicules au stade de l'enquête préliminaire ce qui est inédit, et donne de plus compétence à des personnes peu formées d'y procéder.

Un autre élément s'oppose encore aux prescriptions anciennes : l'article 23 permet que le véhicule dans son entier soit visité. C'est d'ailleurs une des raisons pour laquelle cet article a été adopté. M. Vaillant expliquait devant le Sénat le 17 octobre qu' « en l'état actuel du droit, et contrairement aux douaniers, les policiers et les gendarmes ne peuvent visiter un véhicule, ni vérifier le contenu du coffre ». Les OPJ pourront donc examiner le coffre du véhicule et probablement la boite à gant. On peut se demander quelle sera exactement l'étendue de l'investigation. Les OPJ pourront-ils fouiller les sacs qui sont dans la voiture, les attaché caisses, les documents qui s'y trouvent ? Dans l'affirmative on peut se demander si les personnes soumises au secret professionnel bénéficieront d'un régime dérogatoire, ou si, comme le silence du texte le sous tend, ces personnes (avocats, médecins, huissiers, journalistes, etc.…) seront soumises, comme tous les autres citoyens, à la visite intégrale de leur véhicule. Cette étendue de la sphère de contrôle parait aller à l'encontre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, qui avait interdit en 1977 la fouille du véhicule dans son entier (ce que nous reverrons par la suite) et de celle de la cour de cassation qui interdit aux OPJ d'imposer l'ouverture du coffre.

On peut enfin se demander pourquoi le législateur a décidé de qualifier cette opération de visite et non de fouille, comme la qualifiait la législation antérieure, puisque l'étendue des recherches est plus importante, et qu'elle implique désormais de réelles investigations (et non le simple examen visuel superficiel d'autrefois). On dissocie en effet la fouille de la visite en fonction du degré d'intrusion dans l'intimité de la personne qui le subit ; une visite n'a alors jamais été aussi approfondie que celle que prévue par la loi Sécurité quotidienne.

Si les visites de véhicules sont désormais possibles dés le stade de l'enquête préliminaire et peuvent porter sur l'intégralité du véhicule, le législateur a en contre partie prévu de soumettre ces opérations à un encadrement strict. M Vaillant expliquait ainsi devant l'Assemblée nationale le 31 octobre 2001 : « pour autant fallait-il oublier les garanties nécessaires ? En aucun cas ! Le texte préserve les libertés et tient compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel dans ses décisions de 1977, de 1995 et 1997 : les opérations devront donner lieu à des réquisitions écrites et motivées du procureur de la République, précisant leur objet, ainsi que les lieux et la période de temps pendant laquelle elles pourront être effectuées. L'immobilisation du véhicule devra être limitée au temps strictement nécessaire à la visite,  qui devra avoir lieu en présence du conducteur, lequel pourra demander un procès verbal des opérations ».

Il convient donc maintenant d'étudier les garanties devant entourer les visites de véhicules ; celles dont parle M. le Ministre mais aussi des modalités d'application prévues par le texte (dont le Ministre ne parle pas). Nous verrons ainsi si elles semblent efficaces, et si elles répondent aux prescriptions du Conseil constitutionnel.

S'agissant tout d'abord de la réquisition du procureur de la République. Celle-ci fixe d'une part les lieux où pourront être effectuées des fouilles de véhicules, et d'autre part, la période de temps durant laquelle ces fouilles seront autorisées. Cette précision géographique et temporelle a pour but de garantir que des contrôles attentatoires aux libertés individuelles soient effectués de la façon la plus limitée possible et d'éviter par là de mettre en place une procédure de contrôle général, telle que celle qui avait été censurée le Conseil constitutionnel en 1977.

Le Conseil constitutionnel admet que l'exercice des libertés publiques puisse être limité, mais sous réserve que cette atteinte soit contrôlée par une autorité judiciaire (autorité qui est reconnue être gardienne de la liberté individuelle aux termes de l'article 66 de la Constitution). Ce principe a été maintes fois rappelé par le Conseil constitutionnel, particulièrement dans des décisions relatives à des lois instaurant la possibilité de procéder à des fouilles de véhicules. Ainsi le 12 janvier 1977, il énonçait « que la liberté individuelle constitue l'un des principes fondamentaux garantis par les lois de la République, et proclamé par le Préambule de la Constitution de 1946, confirmé par le Préambule de la Constitution de 1958. Considérant que l'article 66 de la Constitution, en réaffirmant ce principe, en confie la garde à l'autorité judiciaire ». La loi soumise en 1977 au contrôle des sages donnait le pouvoir de procéder aux fouilles de tous véhicules se trouvant sur la voie publique, et a été censurée car elle accordait des pouvoirs trop étendus aux OPJ, paraissait trop générale et ne prévoyait pas de contrôle. Le 18 janvier 1995 le Conseil a jugé que s'agissant des opérations de fouille de véhicules « qui mettent en cause la liberté individuelle, l'autorisation d'y procéder doit être donnée par l'autorité judiciaire, gardienne de cette liberté en vertu de l'article 66 de la Constitution ».

On comprend donc pourquoi  M. le Ministre fait référence aux décisions du Conseil constitutionnel pour assurer que l'article 23 est conforme à sa jurisprudence, puisque les fouilles sont autorisées par une autorité judiciaire. Cependant on peut se demander si le fait que les OPJ agissent sur réquisition du procureur de la République, précisant l'étendue géographique et temporelle de la fouille, aurait été suffisant pour éviter la censure. Tout d'abord s'agissant de la précision de sa réquisition, celle-ci doit juste indiquer les lieux et la période de temps permettant les fouilles. Contrairement à ce qu'affirme M. Vaillant devant l'Assemblée nationale, le texte ne précise pas que cette réquisition doit être motivée. La Commission nationale consultative des droits de l'Homme demande ainsi à cet effet que « le texte (…) mentionne également que les réquisitions de procureur de la République doivent être précisément motivées ». Ensuite on peut se demander si l'autorisation du procureur de la République peut être regardée comme une garantie judiciaire satisfaisante. En effet non seulement, comme on vient de le voir sa réquisition n'a pas à être motivée, mais surtout elle n'implique pas un droit de regard de ce magistrat sur les opérations, et celui-ci ne parait pas, selon le texte, pouvoir interrompre les opérations. Le 29 décembre 1983, le Conseil constitutionnel a précisé que la loi doit  assigner de façon explicite au juge, ayant le pouvoir d'autoriser les investigations « la mission de vérifier, de façon concrète, le bien fondé de la demande qui lui est soumise » et prévoir « les possibilités d'intervention et de contrôle de l'autorité judiciaire dans le déroulement des opérations visées ». Or il apparaît que compte tenu de la rapidité de la visite et étant donné que le procureur est averti de la fouille (par PV) après qu'elle eut lieu, ces prescriptions ne seront pas respectées.

Enfin, le procureur de la République est un magistrat du parquet, donc non indépendant, son statut d'autorité judiciaire de contrôle est donc moins important que celui d'un juge du siège. Comme le souligne le Syndicat de la magistrature,  son contrôle sur les policiers est moins méticuleux que celui que pourrait faire un juge du siège. Le Syndicat de la magistrature illustre ses propos par « l'expérience actuelle des contrôles d'identité, préparés par les services de police et de gendarmerie et signés, sans contrôle par les parquets » (on pourrait encore illustrer ces propos par l'exemple des gardes à vue, en principe soumises à son contrôle, mais que pratiquement, il ne supervise pas), montrant que le contrôle qu'il exerce est d'avantage théorique que pratique.

C'est sans doute ce manque d'indépendance du procureur qui avait justifié la censure du Conseil constitutionnel, le 16 juillet 1996, d'une partie de la loi sur les perquisitions en matière de terrorisme. Les sages de la rue Montpensier avaient condamné le fait que ces perquisitions puissent être ordonnées par le juge d'instruction (déjà en charge de l'instruction préparatoire, ce qui aurait aboutit à une trop grande concentration de pouvoir entre ses mains) ou par le procureur de la République (membre du parquet). Le Conseil constitutionnel a, par cette décision,  limité aux seuls cas de flagrance les perquisitions opérées de nuit en matière de terrorisme, et sous réserves qu'elles soient autorisées par un juge judiciaire et qu'elles soient entourées de garanties procédurale appropriées. Si l'on compare la loi de 1996 et l'article 23 de la loi Sécurité quotidienne on remarque donc des similitudes, puisque ces deux lois instaurent un régime dérogatoire en matière de terrorisme au stade de l'enquête préliminaire, prévoient de confier la direction des opérations d'investigation au procureur de la République. On peut alors se demander si  l'article 23 de loi Sécurité quotidienne n'aurait pas reçu la même sanction que la loi de 1996 au sujet du contrôle par le procureur (mais aussi du fait que ces opérations puissent se dérouler or cas de flagrance).

Comme le résume le Syndicat de la magistrature, « c'est la première fois (depuis la suppression dans les années 70, du mandat de dépôt provisoire décerné par le parquet) que l'on donne aux magistrats du ministère public des pouvoirs attentatoires aux libertés individuelles, ce qui va à l'encontre de tout l'évolution de notre législation, notamment la création du juge des libertés et de la détention ».

L'article 23 donne ensuite comme garantie que le conducteur assiste à la fouille de son véhicule. On sait qu'en matière d'intrusion d'une autorité publique dans la sphère privée d'une personne (telles les perquisitions domiciliaires), le propriétaire ou l'occupant des lieux doit être présent  pour vérifier que la procédure soit régulière et que l'agent qui effectue la visite n'abuse pas de ses pouvoirs. L'article 23 prévoit qu'en plus d'assister à la visite, le propriétaire ou l'occupant du véhicule peut en outre demander l'établissement d'un procès verbal à l'agent, mentionnant le lieu et les dates de début et fin de l'opération. Cette précision semble être une garantie de taille. Cependant, le texte prévoyant que la visite de véhicules peut être effectuée sur des véhicules en circulation, mais aussi arrêtés ou stationnant sur la voie publique ou dans les lieux accessibles au public, le législateur a envisagé l'hypothèse de l'absence du conducteur. Dans un tel cas, « une personne requise à cet effet par l'officier ou l'agent de police judiciaire et qui ne relève pas de son autorité administrative » devra assister à la fouille. Le texte n'est pas très précis et on peut donc se demander si la personne sera tenue de décliner son identité, si elle pourra refuser de collaborer, si elle sera choisie au hasard. En outre cette disposition va à l'encontre de la jurisprudence du Conseil constitutionnel qui exige qu'à défaut de la présence du propriétaire des lieux (lors d'une perquisition) deux personnes soient appelées à vérifier la légalité de la visite, et que ces témoins ne soient pas choisis par les membres de l'administration.

L'article 23 précise ensuite que « la présence d'une personne extérieure n'est toutefois pas requise si la visite comporte des risques particuliers ». La fouille sera donc accomplie sans aucun encadrement, si ce n'est l'établissement d'un procès verbal, ce qui parait une bien faible garantie. On ne peut même pas confronter cet article avec la jurisprudence du Conseil car jamais une telle disposition n'a été envisagée dans notre législation. Cependant, on imagine au regard des décisions du Conseil très protectrice de la liberté individuelle, qu'une telle mesure aurait été censurée. Le législateur ne précise pas ce qu'est « un risque particulier », et la qualification de telles circonstances reviendra donc à la seule appréciation de l'OPJ.

S'agissant à présent de la durée de la visite des véhicules. Le Conseil constitutionnel exige que le temps d'accès aux locaux soit limité. Or si l'article 23 précise que « les véhicules en circulation ne peuvent être immobilisés que le temps strictement  au déroulement de la visite », la durée de la fouille des véhicules déjà stationnés n'est pas évoquée. Cette absence de précision est inquiétante car non seulement le texte n'impose pas aux OPJ d'agir rapidement mais le propriétaire du véhicule étant absent, il ne pourra pas vérifier l'étendue de l'investigation. Si c'est un tiers qui supervise la fouille, on peut douter qu'il fasse remarquer à l'OPJ que la fouille est trop longue, et si l'OPJ a décrété qu'il y avait des « risques particuliers il n'y aura de toute façon aucun contrôle, tant de la durée de l'investigation que de son étendue.

On peut donc présumer que si cet article avait été déféré devant le Conseil constitutionnel, ce dernier l'aurait sans doute censuré ; car même si M. Vaillant déclarait que ce texte présentait de solides garanties, qu'il préservait libertés, et tenait compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, il ressort de cette étude que ce n'est pas le cas.

Il faut maintenant se pencher sur le dernier alinéa de l'article 23 qui énonce que « le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans les réquisitions du procureur de la République ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes ».

Ces visites de véhicules visent donc un très grand nombre d'infractions. En effet le procureur peut déjà autoriser les fouilles de véhicules pour la recherche et la poursuite d'actes de terrorisme, d'infractions en matière d'armes et d'explosifs, et des faits de trafic de stupéfiants. Prévoir la recherche d'infraction en matière d'armes est déjà très vague, car un couteau (canif) est qualifié d'arme (blanche) mais viser la recherche de trafic de stupéfiants est en plus dangereux. Comme le souligne la Ligue des droits de l'Homme « on ne saurait sérieusement soutenir que le trafic de stupéfiants a pour seule ou même principale raison de financer le terrorisme ». On peut, par ailleurs, se demander sur quels critères exactement se fondera le procureur (il n'aura de tout façon pas à le justifier) pour délimiter les lieux où il y a un risque de terrorisme ; mais en revanche cibler les espaces où peuvent se dérouler des trafics de terrorisme semble plus facile. Or, ces lieux (les quartiers dits sensibles) où il est avéré qu'il y a, sinon ouvertement des trafics de stupéfiants, au moins une consommation de ces produits, ne signifie pas que des actes de terrorisme s'y préparent ou risquent de s'y produire, et ne justifie pas l'instauration d'un régime d'exception.

Si l'on revient sur le dernier alinéa de l'article 23, prévoyant que toute infraction découverte lors de la fouille peut être poursuivie, on peut alors s'inquiéter de la paix sociale du pays, car si le procureur autorise les fouilles dans un quartier, les fouilles opérées (motivées par la recherche de stupéfiants) conduiront souvent à la découverte d'autres infractions, même mineures, et amèneront en outre sans doute à instaurer un tension supplémentaire inutile, voire dangereuse. 

C'est la crainte de l'arbitraire qui a inquiété le Conseil constitutionnel dans sa décision du 12 janvier 1977 relative aux fouilles de véhicules opérées en absence d'infraction et que l'on peut redouter à nouveau aujourd'hui. J.Rivero dans son article Liberté individuelle et fouille de véhicule imagine ainsi ce que la loi pourrait permettre : « quelque confiance qu'il convienne d'attacher à la qualité d'officier de police judiciaire, elle ne confère pas à ses détenteurs une grâce qui les mette à l'abri de toutes tentations : la fouille des voitures peut aisément être utilisée de façon discrétionnaire, au service de rancunes personnelles ou d'animosités politiques ; il n'est pas impossible d'imaginer que le fouilleur ait introduit dans la voiture l'objet compromettant qui le découvrira ».

b- Les contrôles d'identité

Les contrôles d'identité permettent de mettre une personne à la disposition d'une autorité judiciaire. Cette arrestation, certes temporaire, vise, comme son nom l'indique, à vérifier l'identité de la personne qui en fait l'objet, ce qui peut être fait par tous moyens. Selon l'article 78-1, « toute personne se trouvant sur le territoire national doit accepter de se prêter à un contrôle d'identité effectué dans les conditions et par les autorités de police visées aux articles suivants ».

Le régime des contrôles a fortement évolué en vingt ans, et c'est la question de la possibilité de contrôles préventifs qui a le plus été sujet à controverse. Ces contrôles permettent de procéder à des contrôles d'identité en l'absence d'infraction judiciaire dans le seul but d'aider à prévenir une éventuelle atteinte à l'ordre public. C'est le même souci qui anime notre article 23.

On peut dénombrer quatre types de contrôles d'identité. Il convient de les analyser pour voir l'influence de la loi Sécurité quotidienne sur le corpus juridique existant. Ces contrôles sont décrits sous l'article 78-2 du Code de procédure pénale.

En premier lieu, dans le cadre d'opérations de police judiciaire, les OPJ, et sous leurs ordres, les APJ, et APJ adjoints « peuvent inviter à justifier par tout moyen de son identité toute personne à l'égard de laquelle il existe un indice faisant présumer : qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction, ou qu'elle se prépare à commettre un crime ou un délit, ou qu'elle est susceptible de fournir des renseignements utiles à l'enquête en cas de crime ou de délit, ou qu'elle fait l'objet de recherches ordonnées par une autorité judiciaire ». Ces formules sont issues de la loi du 10 juin 1983. Elles subordonnent l'accomplissement d'un contrôle à l'existence d'un indice.

Le second cas de contrôle a été crée par la loi du 10 août 1993, et se retrouve sous le même article 78-2 (alinéa 2). Il permet d'opérer des contrôles « sur réquisitions écrites du procureur de la République, aux fins de recherche et de poursuite d'infractions qu'il précise, l'identité de toute personne peut être également contrôlée (…) dans les  lieux et pour la période de temps déterminée par ce magistrat ». L'indication des infraction recherchées est très formelle car l'article précise que le fait que le contrôle ait révélé d'autres infractions de constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes engagées suite au contrôle.

La troisième possibilité de contrôle est celle des contrôles intervenant dans le cadre de la police administrative. « L'identité de toute personne, quel que soit son comportement » peut être demandée « pour prévenir une atteinte à l'ordre public, notamment à la sécurité des personnes et des biens ». Tout tient donc ici à la qualification de la menace particulière d'atteinte à l'ordre public.

La dernière hypothèse est celle des contrôles d'identité limités à certaines portions du territoire national et destinées à compenser la suppression des contrôles aux frontières résultants de l'application des accords de Schengen. La limite est fixée à 20 Km de la frontière, ainsi que dans les zones accessibles au public des ports, aéroports, ou gares.

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Comparons maintenant les dispositions prévues à l'article 78-2 avec celles mises en place par l'article 23 de la loi Sécurité quotidienne.

S'agissant tout d'abord des personnes habilitées à procéder aux contrôles d'identité, l'article 78-2 habilitent les OPJ, les APJ et les APJ adjoints visés aux articles 20 et 21-1° du code de procédure pénale. L'article 23 ( de la loi Sécurité quotidienne) vise en revanche les OPJ, les APJ et les APJ adjoints mentionnés aux 1°, 1° bis, et 1° ter l'article 21. On remarque donc une différence dans les APJ adjoints autorisés à procéder aux contrôles, comme on avait déjà pu le remarquer dans la partie précédente relative aux visites de véhicules.

S'agissant maintenant des conditions permettant d'opérer des contrôles d'identité.

On peut remarquer que l'article 23 n'apporte pas de grande nouveauté à la législation antérieure, et risque même de faire double emploi avec l'alinéa 2 de l'article 78-2.

En effet ces deux dispositions permettent l'accomplissement de contrôles d'identité sur réquisition écrite du procureur de la République. Les réquisitions du procureur doivent indiquer les lieux et la période de temps dans les deux dispositions, et la seule nuance est que l'alinéa 2 de l'article 78-2 demande que le procureur indique les infractions recherchées, alors que l'article 23 énumère déjà à quelles fins les contrôles d'identité sont effectués (recherche et poursuite des actes de terrorisme, des infractions en matière d'armes, ou des faits de trafic de stupéfiants). Enfin les deux dispositions précisent que le fait que le contrôle relève d'autres infractions  ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes engagées suite à ce contrôle.

De plus on peut rapprocher l'article 23 de notre loi avec l'alinéa 3 de l'article 78-2, qui permet de procéder aux contrôles d'identité de toute personne, quel que soit son comportement « pour prévenir d'une atteinte à l'ordre public », la menace terroriste pouvant alors être qualifiée de telle.

Nous pouvons donc nous demander ce que l'inclusion de la possibilité pour le procureur d'autoriser des contrôles d'identité dans l'article 23 avait d'utile.

2 ) Les perquisitions 

L'article 24 de la loi Sécurité quotidienne va insérer un article 76-1 et un article 706-24 au Code de procédure pénale. L'article 76  envisage les conditions pour réaliser les perquisitions, visites domiciliaires et saisies. Les prescriptions relatives à l'accomplissement des perquisitions (nous parlerons dans ce développement de perquisitions uniquement, ce terme impliquant de façon sous-jacente les visites domiciliaires et saisies) sont strictes car cette opération froisse ouvertement le principe de l'inviolabilité du domicile (« la maison de toute personne habitant le territoire français est un asile inviolable » proclamait la Constitution de l'an VIII). La perquisition permet en effet non seulement à des tiers d'entrer chez quelqu'un  (locaux d'habitation ou autres - tels des bureaux, locaux syndicaux, boutiques, etc.…) mais également ensuite d'y procéder à des fouilles. La vie privée de la personne chez qui l'opération a lieu est ainsi mise à nue devant des inconnus. Le législateur a donc cherché à encadrer au maximum les perquisitions. Il exige ainsi entre autres  que les perquisitions n'aient lieu que de jour, avec l'assentiment exprès de la personne chez qui elle a lieu, et dans les seuls cas de flagrance punis d'emprisonnement ou sur commission rogatoire du juge d'instruction.

L'article 24 autorise l'accomplissement de perquisitions dans des conditions différentes du droit commun : ainsi le consentement de la personne chez qui l'opération a lieu n'est pas demandée,  c'est le juge des libertés et de la détention qui l'autorise, la  visite peut se faire en dehors des heures légales dans des lieux non habités et la révélation d'autres infractions que celles visées par le juge n'est pas constitutive d'une cause de nullité.

Ces dérogations aux principes censés garantir une atteinte minimale à l'inviolabilité du domicile peuvent paraître choquantes au premier abord, mais ce serait oublier l'article 706-24 du Code de procédure pénale, qui réglemente les opérations de perquisition dans le cadre de lutte contre le terrorisme.

Cet article est très proche de celui de la loi Sécurité quotidienne, mais l'article 23 va en fait beaucoup plus loin que l'article 706-24. Il est donc intéressant de confronter ces deux articles.

L'article 706-24 est essentiellement issu de deux lois visant à lutter contre le terrorisme : la loi du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l'Etat, et la loi du 19 juin 1996 sur le renforcement de la répression du terrorisme (ces deux lois ayant été adoptées après les vagues d'attentats qu'a connues la France en 1986 et 1996 ).

L'article 24 énonce que les OPJ, APJ et APJ adjoints pourront procéder aux perquisitions sans l'assentiment de la personne chez qui elles ont lieu. L'article 706-24 prévoit la même chose.

Dans les deux articles, la décision de procéder aux perquisitions est prise par le juge des libertés et de la détention, sur requête du procureur de la république. De même, les autorisations données doivent être précises dans les deux articles. Les autorisations doivent être écrites et motivées et préciser trois éléments : « la qualification des infractions dont la preuve est recherchée », « les éléments de fait laissant présumer de leur existence » (l'article 704-24 utilise d'autres termes mais qui expriment la même idée : la « référence aux éléments de fait justifiant que ces opérations sont nécessaires ») et indiquer « l'adresse des lieux dans lesquels les opérations doivent être effectuées ». Cette exigence d'autorisation circonstanciée serait le pendant au fait que l'accord de l'occupant des lieux n'est pas exigé, et que la perquisition puisse se faire contre son opposition.

Cependant d'autres éléments importants différencient ces deux textes.

Tout d'abord l'article 24 énonce que « le fait que les opérations prévues au présent article révèle des infractions autres que celles visées dans la décision du juge des libertés et de la détention ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes ». En revanche l'article 706-24 affirme que «  ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions entrant dans le champ d'application de l'article 706-16 », cet article visant les actes de terrorisme. La nuance est de taille et élargit considérablement l'étendue de l'article 24. 

Ensuite si l'article 706-24 instaure une procédure dérogatoire, c'est uniquement dans un but de lutter contre le terrorisme. L'article 24 en revanche ne se réfère pas à la lutte contre le terrorisme, mais énonce dans ses premières lignes qu'il vise les infractions en matière d'armes ou les crimes et délits en matière de stupéfiants. Il est donc important de noter que les perquisitions n'étaient auparavant possibles de façon dérogatoire au droit commun que pour parer  une menace terroriste, alors qu'aujourd'hui d'importantes garanties disparaissent pour combattre des infractions de bien moindre importance, puisque la simple détention de stupéfiants est constitutive d'un délit, et peut justifier le recours à l'article 24.

De plus, si l'article 706-24 autorise les perquisitions de nuit, comme l'article 24, celles-ci ne sont possibles que dans des circonstances bien définies. Les opérations de nuit ne sont envisageables que dans le cadre de deux procédures. Tout d'abord en cas d'enquête de flagrance, et ensuite en cas d'instruction préparatoire et ce, à nouveau, dans des conditions très précises. Il doit y avoir urgence, les nécessités de l'instruction doivent l'exiger, et les actes de terrorisme dont la preuve est recherchée doivent être passibles d'une peine d'au moins dix ans d'emprisonnement et encore dans trois cas ; à savoir lorsqu'il s'agit d'un crime ou d'un flagrant délit, lorsqu'il existe un risque immédiat de disparition des preuves ou des indices matériels, ou lorsqu'il existe des présomptions que des personnes se trouvant dans les lieux perquisitionnés se préparent à commettre de nouveaux actes de terrorisme. Ces précisions sont  issues de la loi du 30 décembre 1996. Ce luxe de conditions entourant l'exécution des perquisitions de nuit s'explique par l'annulation partielle d'une loi  par le Conseil constitutionnel le16 juillet 1996. La loi du 30 décembre 1996, adoptée suite à la censure, a  retenu les  prescriptions énoncées par le  Conseil constitutionnel. Le Conseil a par ailleurs exigé dans cette décision, sous peine de nullité, que les opérations autorisées par le juge ne puissent avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions en matière de terrorisme. Le Conseil constitutionnel a même précisé que cette nullité était d'ordre public.

On s'aperçoit donc que l'article 24 est ouvertement contraire à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Il ne reprend en effet en effet aucune des conditions exigées par ce dernier, et reprises par la loi du 30 décembre 1996. De plus il autorise des perquisitions dans un autre but que la recherche d'actes terroristes. Car même si le législateur a énoncé que le trafic de stupéfiants et celui d'armes alimentent le terrorisme, il est évident qu'ils ne participent pas à cette seule entreprise. La commission nationale consultative des droits de l'Homme a d'ailleurs souligné le danger de mettre sur un même plan la lutte contre le terrorisme et celle contre le trafic de stupéfiants et d'armes, et que l'article 24 permette d'instaurer un régime exceptionnel pour la simple recherche de trafic de stupéfiants.

Par ailleurs la décision du 16 juillet 1996 a précisé que les perquisitions de nuit ne peuvent sans violer l'article 66 de la Constitution être pratiquées ni dans le cadre de l'enquête préliminaire(celle-ci étant placée sous la responsabilité du procureur de la République, c'est-à-dire un magistrat du parquet) ni dans celui de l'instruction préparatoire(car le sous examen confiant au juge d'instruction, déjà en charge de celle-ci, le soin d'ordonner également ces mesures, et ceci aurait abouti à une concentration excessive entre ses mains). Il n'en reste pas moins que ces autorisations de perquisitions vont pouvoir être ordonnées au stade de l'enquête préliminaire, ce qui veut dire qu'aucune infraction n'aura sans doute encore été commise. On peut alors remarquer que l'autorisation du juge devant mentionner la qualification des faits recherchés, les éléments de fait laissant présumer de leur existence et l'adresse des lieux visés, l'éventualité de l'ouverture d'une enquête ne parait pas aberrante à ce stade avancé des investigations.

Il est alors intéressant de se pencher sur les paroles prononcées par M. Vaillant devant l'Assemblée nationale lors de la présentation du texte de loi. Celui-ci déclarait à propos de cet article : « actuellement la procédure pénale ne permet pas de procéder à des perquisitions au cours de la procédure préliminaire sans le consentement de la personne, contrairement à ce qui est possible en cas de flagrance ou au cours d'une information. Cette règle affaiblit considérablement l'efficacité de la répression, car les parquets hésitent souvent à ouvrir une information particulièrement lourde, uniquement pour permettre une perquisition ».

On pourra donc rétorquer au ministre que si les perquisitions ne peuvent (ne pouvaient) pas être ordonnées à un stade peu avancé de la procédure, c'était pour protéger les libertés individuelles. Et que, à nouveau, si le juge des libertés et de la détention peut préciser quelles preuves il recherche, et quels sont les éléments qui lui permettent de croire qu'une perquisition aiderait à leur établissement, c'est que l'avancée de ses investigations mériterait l'ouverture d'une instruction, au besoin l'ouverture d'une information contre X.

On peut donc en conclure que si cette mesure avait été déférée devant le Conseil constitutionnel, ce dernier l'aurait sans doute censurée. En effet la loi qui lui avait été présentée le 16 juillet 1996 instaurait un régime de dérogation en matière de terrorisme tout à fait semblable à celui prévu à l'article 24. Elle permettait d'opérer des perquisition de nuit, par autorisation motivée d'un magistrat du siège (présentant les mêmes caractères que la loi Sécurité quotidienne), au stade de l'enquête préliminaire. Ces éléments auraient suffit à justifier une censure de l'article 24, mais ce dernier prévoit en outre que la perquisition peut amener à découvrir d'autres infraction qui pourront être poursuivies (ce que la loi de 1996 excluait), alors que le  Conseil constitutionnel a affirmé qu'une telle hypothèse entraînerait le prononcé d'une nullité qualifiée de surplus d'ordre public.

Enfin, on peut s'étonner que l'article 24 ne fasse aucune référence à la recherche d'actes terroristes dans un article si attentatoire aux libertés individuelles.

On voit donc qu'afin de permettre un renforcement de la lutte contre le terrorisme, la sphère des contrôles matériels visant à rechercher ou poursuivre les trafics de stupéfiants ou d'armes s'est considérablement élargie. Le recours aux contrôles matériels pour la recherche de ces infractions sera dès lors plus fréquent et les pouvoirs des agents y procédant plus importants.

On peut se demander si le Conseil constitutionnel aurait approuvé ces mesures qui fragilisent certaines libertés constitutionnellement garanties par lui au nom de la menace pesant sur notre pays. La même question va se poser avec encore plus de vigueur à l'égard des mesures instaurées par les articles suivants de la loi qui ont trait aux dispositifs de contrôles dans des lieux précis.

B ) Le renforcement des dispositifs de contrôle aux accès des lieux accueillant le public

M. Vaillant expliquait devant l'Assemblée Nationale, lors de l'ultime débat avant le vote définitif de la loi, qu'il fallait renforcer les dispositifs de contrôle d'accès aux lieux recevant du public afin de s'assurer que les personnes entrant n'aient pas d'arme.

C'est donc dans ce but qu'ont été écrits les articles 25, 26 et 27 de la loi sécurité quotidienne.

L'article 25 de la loi vise la sûreté des aérodromes, l'article 26 celui des zones portuaires. Respectivement ces deux articles modifieront le code de l'aviation civile, et le code des ports maritimes. Ces deux articles ont une rédaction quasi identique.

L'article 27 de la loi se penche quant à lui sur la sûreté de tous lieux où « des circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique » le justifient.

Nous étudierons dans un premier temps quels contrôles permet la loi, puis qui est autorisé à les accomplir, et enfin les garanties que prévoit le texte.

1 ) Les différents types de contrôles qu'offre la loi

Trois sortes de contrôles sont envisagées par ces articles.

Il s'agit tout d'abord de l'inspection visuelle des bagages. On comprend facilement la nature de ces contrôles qui visent à vérifier sommairement que les sacs des personnes voulant entrer dans un lieu de transit ou simplement public, ne contiennent pas d'arme dangereuse.

La seconde catégorie de contrôles concerne la fouille de ces bagages. Il s'agira dès lors de vérifier de façon plus approfondie le contenu du bagage en question. La loi ne précise pas sur quels critères et en quelles circonstances la personne chargée d'inspecter les bagages choisira l'un ou l'autre des contrôles. On imagine dès lors que ce choix sera laissé à sa libre appréciation.

La dernière possibilité de contrôle est celle de la fouille de la personne elle-même. Le texte semble employer différentes expressions pour décrire cette opération. Ainsi les articles 25 et 26 parlent de « visite des personnes », tandis que l'article 27 fait référence à « des palpations de sécurité ». Le Code de procédure pénale ne prévoit pas,quant à lui, de tels contrôles, tant sous ces appellations que sous d'autres. Cependant ces pratiques existent déjà et ceci en application d'un texte de 1903. L'article 307, alinéa 1 du décret du 20 mai 1903 sur la gendarmerie décide en effet que certains individus doivent être fouillés « en vue d'assurer tant leur propre sécurité que celle des militaires de l'arme, ou pour la découverte d'objets utiles à la manifestation de la vérité ». Cette fouille corporelle a donc deux buts, un but d'investigation et un but de sécurité. Comme mesure d'investigation, la fouille à corps a été assimilée à une perquisition, et ce depuis l'arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 22 janvier 1953. Il en découle notamment que les officiers de police judiciaire  ne peuvent y procéder qu'après avoir sollicité l'autorisation de l'intéressé ou agir dans le cadre d'une enquête de flagrance ou sur commission rogatoire. Comme mesure de sécurité, la fouille à corps est possible en cas de flagrance, en exécution d'un mandat ou si la personne est trouvée en état d'ivresse dans un lieu public. Les agents des douanes peuvent aussi procéder à ce type de contrôle en vue de la recherche de la fraude. A la lecture d'un arrêt du 18 avril 1988, il semble que  ces derniers puissent se passer de l'assentiment de la personne fouillée. En dehors de ces textes particuliers, la jurisprudence a admis la simple palpation, sorte de diminutif de la fouille corporelle et consistant en un examen très sommaire et superficiel (Paris, 12 janvier 1954). Son but est le même que celui de la fouille de sécurité, mais sa réalisation s'en distingue puisqu'elle consiste simplement en un contact externe, à l'inverse de la fouille corporelle. Un jugement  du tribunal d'Aix en Provence du 28 juin 1978 semble faire une distinction de compétence entre les fouilles à corps qui ne pourraient être effectuées que par des officiers de police judiciaire, tandis que les palpations de sécurité seraient des actes de police administrative.

Pourrait-on donc penser que la visite des personnes s'apparenterait à la fouille à corps, et les palpations de sécurité aux simples palpations permises par la jurisprudence ? Rien n'est moins sûr, car la loi ne les distingue pas concrètement et les soumet toutes deux au même régime procédural. Mais comme on le voit, les conditions de validité de ces contrôles diffèrent entre les fouilles à corps envisagées par le décret de 1903 et celles de la loi Sécurité quotidienne, ce, en raison du but de ces contrôles, mais surtout  des personnes habilitées à les faire.

Voyons donc maintenant qui est autorisé selon la loi Sécurité quotidienne à procéder à ces fouilles.

2 ) Les contrôleurs

La loi  donne compétence à  plusieurs catégorie d'agents pour opérer ces fouilles (tant des bagages que des personnes).En effet au moins quatre catégories d'agents sont autorisées à y procéder.

S'agissant des contrôles dans les aéroports et zones portuaires tout d'abord (soit les articles 25 et 26 de la LSQ).

La loi accorde la compétence de fouiller aux officiers de police judiciaire, ce qui paraît normal.

Le texte autorise ensuite les agents de police judiciaire et les agents de police judiciaire adjoints à opérer les fouilles. On peut remarquer que cette catégorie d'agents a déjà été évoquée dans la partie précédente, traitant des visites de voitures et des perquisitions. Or, dans les articles 23 et 24, les APJ et les APJ adjoints n'étaient présents dans les opérations de contrôle que pour assister les OPJ. Mais dans les articles 25 et 26, le législateur a précisé que ceux-ci agissent alors sur ordre et sous la responsabilité des OPJ. Ce qui veut dire qu'ils pourront donc agir seuls. En effet si le texte précise que les APJ et les APJ adjoints agissent sur ordre et sous l'autorité des OPJ, c'est bien que ces derniers ne vont pas procéder eux- même à ces opérations.

Les OPJ peuvent ensuite déléguer leur pouvoir de fouille à des agents des douanes, qui comme les OPJ, pourront à leur tour déléguer leur pouvoir à des agents qui agiront sous leur ordre et sous leur responsabilité.

Il est maintenant intéressant de voir qui sont ces agents à qui les policiers et les agents de douanes peuvent déléguer leur pouvoir. Ces agents sont décrits par la loi dans les alinéas 2 et 3 des articles 25 et 26. Il s'agit « des agents de nationalité française ou ressortissants d'un Etat membre de la Communauté européenne ». Le critère de choix de ces personnes est minime puisqu'il revient aux «  entreprises de transport aérien ou les gestionnaires de l'aérodrome » ou  « personnes publique gestionnaires du port ». La loi autorise donc des personnes n'ayant aucune qualification spéciale à exercer un travail qui était jusqu'à présent encadré ( comme l'analyse du décret de 1903 a pu nous le montrer) et réservé à des représentants de l'Etat. Cependant une garantie a été prévue par le législateur : que la personne ait été agréée par une autorité administrative, ce que nous allons voir dans la suite du développement.

Ces agents privés agissent selon le texte sous les ordres des OPJ. On peut remarquer que dans le premier alinéa des articles 25 et 26, les APJ et APJ adjoints agissaient aussi sous les ordres de OPJ, mais également sous leur responsabilité. En effet, les OPJ et APJ font partis du même corps, la police judiciaire, les APJ sont simplement moins gradés que les OPJ ; il y a un rapport hiérarchique entre eux. En revanche, il n'y a aucun rapport entre les OPJ et les employés d'entreprises privées de sécurité. En admettant que ces derniers puissent recevoir des ordres des OPJ, ils ne seront en revanche jamais sous leur responsabilité. Ces agents subiront donc un contrôle encore plus lâche de la part d'OPJ que ne devraient le subir les APJ et les APJ adjoints.

S'agissant maintenant des contrôles en tous lieux « en cas de circonstances particulières liées à l'existence de menaces graves ».

La loi vise dans cet article 27 uniquement les agents de sécurité privés.

Cet article insère un nouvel article 3-1 à la loi du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds. Les personnes travaillant dans ces entreprises peuvent désormais opérer des fouilles de bagages et de personnes.

Il faut en fait  distinguer deux hypothèses, envisagées dans les deux alinéas de l'article 3-1 nouveau. Les agents de sécurité privés peuvent tout d'abord « procéder à l'inspection visuelle des bagages à main, et avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille » (alinéa 1 de l'article). Ces fouilles de bagages ne sont donc limitées qu'au consentement du propriétaire, et ce juste quand il s'agit d'une fouille approfondie.

En revanche, outre le consentement exprès de la personne qui subit la fouille, l'alinéa 2 prévoit que les palpations de sécurité ne peuvent être pratiquées par ces agents de sécurité qu'en cas « de circonstances particulières ». Il s'agira donc ici, contrairement aux fouilles de bagages prévues dans le premier alinéa ou celles de bagages ou de personnes des articles 25 et 26 de la LSQ, de soumettre les autorisations de fouilles à corps à une condition ne dépendant pas de la libre appréciation du contrôleur. Il ne s'agit donc plus d'une habilitation permanente, comme précédemment,  mais d'une habilitation ponctuelle conditionnée à des «  circonstances particulières ». Ces circonstances particulières doivent être «  liées à l'existence de menaces graves pour la sécurité publique ». L'appréciation de l'existence de cette menace appartient au « représentant de l'Etat dans le département et, à Paris, [le] préfet de police » et sera fixée par arrêté. C'est à eux que reviendra ensuite la charge de  fixer la durée, les lieux ou les catégories de lieux « dans lesquels les contrôles peuvent être effectués ». Ces éléments appellent quelques remarques.

En premier lieu, on peut noter que ce n'est pas une autorité judiciaire qui fixera l'existence ou non de circonstances particulières, mais une autorité administrative (le préfet, « représentant de l'Etat dans le département », ou le préfet de police, à Paris).

On peut ensuite se demander sur quels critères sera établie l'existence de « menaces graves pour la sécurité publique » justifiant de donner le pouvoir de fouille de personnes à des agents privés de sécurité. On peut alors, pour trouver des éléments de réponse, étudier la présentation que faisait M. Vaillant de cet article lors du vote de la loi. Devant le Sénat, ce dernier déclarait que ce texte renvoyait à « l'accès à des lieux qui accueillent du public et à des sites sensibles. Le deuxième alinéa concerne plus particulièrement certaines rencontres sportives ». On n'apprend donc rien sur les justifications permettant d'établir qu'il existe des menaces graves, M. le ministre ne précisant que la nature des lieux (ou plutôt d'événements) pouvant présenter une menace grave. Devant l'Assemblée Nationale, le ministre n'explique pas d'avantage ce qui pourrait caractériser une telle menace. Il précise que les personnes voulant entrer dans des lieux publics devront subir des palpations de sécurité « pour s'assurer qu'elles n'ont pas d'armes ». Par la suite, M. Vaillant dit que les fouilles seront faites « notamment à l'entrée des enceintes sportives, à l'occasion des matchs à risques, et à l'entrée des lieux recevant du public ».

Ces commentaires appellent plusieurs remarques.

Tout d'abord on peut se demander à quelle occasion un transporteur de fonds aura-t-il la possibilité de fouiller une personne, ou de contrôler ses bagages. De plus on peut se s'interroger sur l'éventualité  de trouver des transporteurs de fond à l'entrée de lieux destinés à recevoir du public ?

On peut comprendre que le ministre de l'intérieur veuille éviter les débordements qui pourraient survenir à la suite de matchs. Mais quel rapport cette mesure a-t-elle avec la lutte contre le terrorisme ? Est-ce vraiment en cherchant à éviter les débordements ou même les agressions que l'on arrivera à lutter contre le terrorisme ? Si le trafic de stupéfiants peut effectivement alimenter le terrorisme, il est douteux que la simple détention soit un indice de complicité à un réseau, et justifie à cette fin la fouille de milliers de spectateurs.

Comment qualifier un match de match à risque, est-ce le critère de localité qui sera déterminant, la nature de l'épreuve, de son public ?

De plus viser les lieux recevant du public est une limitation on ne peut plus vague. Cela couvre en effet autant les lieux publics, que les lieux privés où passe beaucoup de monde (tels les entrées de HLM, les cinémas, les restaurants, les centres commerciaux, qui peuvent tous avoir des agents de sécurité ou de gardiennage) .

Cependant, pour « éviter les dérives », des garanties ont été prévues visant à encadrer ces opérations.

3 ) Les garanties entourant les fouilles

S'agissant tout d'abord de l'encadrement des contrôleurs.

On a vu que dans le cadre des article 25 et 26 concernant les contrôles dans les zones de transit les OPJ et les douaniers pouvaient agir de leur propre fait, que les APJ et les APJ adjoints devaient agir sous les ordres et la responsabilité des OPJ, et que les agents de sécurité privés agissaient sous les ordres de ces mêmes OPJ.

Dans le cadre de l'article 27, concernant les fouilles justifiées par une menace grave, les agents privés de surveillance, de gardiennage, et de transport de fonds, agissent indépendamment des OPJ.

Cependant, pour les agents de sécurité privés visés par ces trois articles, si leur choix est laissé (sans justification) aux bons soins de leurs employeurs, ils ne peuvent accomplir des actes de fouilles que s'ils ont été agréés par une autorité étatique ( nous verrons dans la seconde partie de l'étude comment est délivré cet agrément).

Mais des distinctions doivent être faites.

Les agents privés travaillant dans les zones de transit (articles 25 et 26) doivent avoir préalablement été agréés par le représentant de l'Etat dans le département  et par le procureur de la République, c'est-à-dire à la fois par une autorité administrative (le préfet) et par une autorité judiciaire (un juge). Ces agréments peuvent être refusés ou retirés, par ces mêmes autorités, si « la moralité de la personne ou son comportement apparaît incompatible avec l'exercice des missions » (alinéa 3 des articles 25 et 26). Le texte vise donc à ôter l'agrément, et donc la possibilité d'accomplir des fouilles, si l'agent a profité des nouveaux pouvoirs que lui a donnés la loi Sécurité quotidienne pour commettre des abus. Le législateur a prévu que l'agent incriminé devait alors être « mis en demeure de présenter ses observations » . Ceci est une garantie contre une procédure abusive ou une décision arbitraire. Le législateur a tenu à respecter les droits de la défense et le principe du contradictoire (ayant valeur de droit naturel, et constitutionnellement reconnu) qui s'applique même en dehors du cadre purement judiciaire. Cependant on peut remarquer que cette sanction est prononcée par une autorité administrative (qui n'a aucun pouvoir hiérarchique sur l'employé. Mais étant donné que c'est elle qui lui a donné l'agrément, on peut comprendre que ce soit elle qui puisse le lui retirer), et surtout le législateur n'a pas prévu de recours contre cette décision. Car si la Cour européenne des droits de l'homme  admet que des procédures de première instance puissent se dérouler   devant des organes administratifs ou disciplinaires, il faut que le justiciable dispose d'un recours de pleine juridiction devant un organe judiciaire.

Par ailleurs, à la lecture de l'article, on ne sait pas quelles sont les conséquences de ce retrait d'agrément, si cela peut être une cause de licenciement ou s'il ne permet juste plus d'opérer des fouilles . Une autre question reste également en suspens : comment l'incompétence de l'agent est-elle établie? On imagine qu'une plainte d'une personne fouillée peut en être le révélateur, mais il s'agira alors d'un cas extrême. En dehors de cette hypothèse, la loi ne prévoit pas que l'agent sera contrôlé régulièrement par une autorité publique, et on imagine mal un employeur dénoncer son employé.  Enfin, la loi prévoit que l'agent peut également faire «  l'objet d'une suspension immédiate en cas d'urgence » . Le texte est encore obscur puisqu'il ne précise pas  ce qu'est « un cas d'urgence », ni comment et quand les droits de la défense pourront être exercés.

Les agents privés de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds (article 27) pouvant procéder à des palpations de sécurité doivent eux aussi obtenir un agrément. Mais un seul agrément, celui du « représentant de l'Etat dans le département », c'est-à-dire l'agrément d'un préfet, et non celui d'un juge. Ces agents de sécurité privés agissent donc sans aucun contrôle d'une autorité judiciaire quand ils opèrent des fouilles, et sans non plus avoir été contrôlés par cette même autorité préalablement. Rappelons quand même, pour mémoire, que selon l'article 66 de la Constitution « l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Ici, on peut donc observer un démembrement de la fonction régalienne de la sécurité, qui se retrouve abandonnée à des personnes privées sans formation particulière, et ce sans contrôle, à aucun moment, de l'autorité judiciaire. Pourtant ces fouilles à corps touchent certaines libertés individuelles, tel le respect de la vie privée, de la liberté corporelle, le secret de la correspondance et  la liberté d'aller et venir.

Cependant, alors que l'article 27 prévoit que l'agrément doit être donné par le préfet et ne prévoit pas de décret d'application, le conseil d'Etat a édicté , le 8 mars 2000, un décret « pris pour application de l'article 3-1 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 et relatif à l'habilitation et à l'agrément des agents des entreprises de surveillance et de gardiennage pouvant procéder aux palpations de sécurité ». Ce décret est très précis et encadre au maximum les conditions pour obtenir l'agrément permettant aux agents de sécurité privés de procéder à des fouilles corporelles. Ce décret énonce les renseignements que doit fournir l'employeur afin de voir son employé agréé : un extrait du registre du commerce mentionnant la raison sociale de l'entreprise, l'identité de l'agent, sa nationalité, son domicile, la liste et la description des postes occupés, son expérience professionnelle ainsi que la formation qu'il a reçue pour exercer les activités de surveillance et de gardiennage. Le décret  précise ensuite que l'agent ne pourra recevoir d'agrément « s'il ne justifie de deux années d'exercice professionnel soit dans l'activité de surveillance ou de gardiennage (…), soit en tant qu'adjoint de sécurité ou de volontaire servant en qualité de militaire dans la gendarmerie. En outre l'agrément est refusé lorsque la moralité de la personne ou son comportement apparaissent incompatibles avec l'exercice des missions pour lesquelles l'agrément est demandé » ( nous verrons dans la deuxième partie de l'étude que la moralité de la personne est vérifiée par une procédure d'enquête administrative) . La précision de ce décret est remarquable et vise à placer des agents privés, aux fins de procéder aux fouilles, qualifiés et expérimentés. Si le préfet respecte ces consignes, l'éventualité d'abus devient très réduite.

Cependant, on peut noter que le premier alinéa de l'article 27, envisageant l'inspection visuelle des bagages à main et leur fouille, ne parle pas d'agrément pour ces agents privés de sécurité. La fouille de bagages, opération qu'autrefois seuls des officiers de police judiciaire et les douaniers, agissant dans un cadre de légalité très précis, étaient habilités à effectuer, pourra donc désormais être exécutée par des agents privés de sécurité, simples employés choisis par leur employeur et non agréés.

                                                                                                                 

La Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme se déclare à cet effet « inquiète de ce glissement vers la privatisation de missions de sécurité comportant l'application de contraintes physiques à l'égard des personnes. A [ses] yeux, ces dérogations aux conditions normales de l'exercice des tâches qui relèvent par nature de la puissance publique ne sauraient être que temporaires ». La loi sécurité quotidienne a énoncé dans son article 22, le premier du chapitre consacré à la lutte contre le terrorisme, que « les dispositions du présent chapitre sont adoptées pour une durée allant jusqu'au 31 décembre 2003 ». On espère donc que ces articles donnant le pouvoir de fouiller les biens mais surtout les personnes ne seront pas reconduits après cette échéance. La commission souhaite par ailleurs « qu'à tout le moins deux types de précautions soient prises : d'une part d'imposer aux agents de sécurité privés ainsi agréés le port d'une marque extérieure de leur habilitation à effectuer de tels contrôles ; d'autre part, prévoir leur formation et prendre les instructions nécessaires pour que ces contrôles soient exercés dans le respect de la dignité des personnes et en excluant toute pratique discriminatoire à caractère raciste ».

S'agissant maintenant des garanties quant à l'étendue du contrôle.

Chaque article dresse une liste des meubles pouvant être fouillés.

L'article 25 énonce ainsi que les contrôleurs publics pourront « procéder à la visite des personnes, des bagages, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules pénétrant ou  se trouvant  dans les zones non librement accessibles au public des aérodromes et de leurs dépendances » (alinéa 1) . Les agents de douanes peuvent,eux, « procéder à la visite des bagages de soute, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules en régime international »( alinéa 4).

L'article 26 autorise les OPJ, APJ et APJ adjoints à « procéder à la visite des personnes, bagages, des colis, des marchandises, des véhicules et des navires, à l'exclusion des parties à usage d'habitation et des locaux syndicaux, pénétrant ou se trouvant dans les zones portuaires non accessibles au public, délimitées par arrêté préfectoral »(alinéa 1), et les agents de douane à « procéder à la visite des personnes, des bagages, des colis, des marchandises, des véhicules et des navires, à l'exception des parties à usage exclusif d'habitation et des locaux syndicaux »   ( alinéa 4).

Dans ces deux articles on peut remarquer à l'alinéa second, que les agents de sécurité privés peuvent opérer une visite des bagages à main. Cette précision peut paraître étrange car le début de l'alinéa dispose que les « les officiers de police judiciaire peuvent également faire procéder à  ces opérations (…) des agents … » de sécurité privés, c'est-à-dire opère un renvoi à l'énumération du premier alinéa. Or cette liste englobant les bagages inclut à fortiori les bagages à main. La précision de l'alinéa second appelle donc peut-être à ce que les agents privés de sécurité posent leur attention prioritairement sur les bagages à main. En tout état de cause, ces derniers ont donc textuellement un champ de manœuvre aussi large que les contrôleurs publics.

Il est par ailleurs important de noter que « les parties à usage exclusif d'habitation et les locaux syndicaux » sont à la lecture du texte exempts de fouille dans les zones portuaires, et non dans les aérodromes, où par conséquent leur fouille semble libre . Or on sait que l'intrusion d'étrangers dans un local d'habitation est très encadrée par le code de procédure pénale. Si, comme le texte le laisse entendre, des fouilles peuvent être faites dans des parties à usage exclusif d'habitation et les locaux syndicaux, on peut alors se demander quelles garanties procédurales seront suivies ( s'agissant des heures, des personnes habilitées à le faire, des saisies possibles, bref toutes les précisions présentes dans les articles 56 et suivants du code de procédure pénale, régissant le régime des fouilles de domicile).

La même interrogation se pose quant au régime procédural applicable à la fouille des véhicules qui, comme on l'a vu dans la première partie, est très encadrée.

On aurait pu également s'attendre à ce que le législateur délimite encore d'avantage l'étendue des fouilles possibles ( de biens ou de personnes), en précisant par exemple si la découverte d'autres objets illicites (tels des objets volés, des stupéfiants, etc.…), autres que les armes (auxquelles seul renvoie le discours de M. Vaillant) peut donner lieu à poursuite, ou si les fouilles peuvent être faites à toute heure, si des témoins doivent y assister, etc.…

La loi donne ensuite comme garantie, si cela peut en être une, l'injonction que la « palpation de sécurité [soit] faite par une personne du même sexe que la personne qui en fait l'objet », et ceci dans les trois articles ( articles 25, 26 et 27). Cette précision vise à éviter toute dérive ou abus, mais rien n'empêche en fait que les palpations  soient ensuite qualifiées d'agression sexuelles16, le sexe de la personne qui fouille le citoyen étant indifférent pour l'établissement de ce délit. C'est en effet seulement la demande de consentement qui pare ce genre d'incrimination.   

                                                   

Chacun des trois articles fait effectivement mention de la demande du consentement de la personne subissant une fouille, ceci pour éviter que la personne qui accomplit la fouille ne soit ensuite poursuivie pénalement, mais aussi dans un souci de protection du respect de la vie privée.

M. Vaillant déclarait ainsi le 31 octobre 2001 devant l'Assemblée Nationale que « ces nouveaux droits seront entourés de garanties nécessaires : contrôle par des officiers de police judiciaire, consentement de la personne avant toute palpation de sécurité ou fouille de

bagages, … ».

Or il apparaît à la lecture de la loi Sécurité quotidienne que ce consentement n'est en fait pas toujours demandé .

Les alinéas 2 des articles 25 et 26 ( traitant des pouvoirs des agents de sécurité des entreprises privées des aérodromes et zones portuaires) disposent  qu' « en ce qui concerne la visite des bagages à mains, ils procèdent à leur inspection visuelle et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille. En ce qui concerne la visite des personnes, leur intervention porte sur la mise en œuvre d'un dispositif de contrôle. Avec le consentement de la personne, ils peuvent procéder à des palpations de sécurité ». L'article 27 précise que « les personnes physiques exerçant  l'activité (…) peuvent procéder à l'inspection visuelle des bagages à main et, avec le consentement de leur propriétaire, à leur fouille » et « peuvent, en cas de circonstance particulières(…) procéder, avec le consentement exprès des personnes, à des palpations de sécurité ».

On remarque donc que l' inspections visuelle des bagages ne requiert pas le consentement de leur propriétaire. On peut alors se demander si celui-ci est obligé de se plier à la demande de l'agent, s'il peut refuser, et dans ce cas, quelles en seraient les conséquences (questions  auxquelles  le texte ne  donne aucun élément de réponse).

Ensuite on voit que le texte exige pour la fouille des bagages que le consentement de leur propriétaire soit donné. On peut ici encore se demander ce que le refus de consentir à la fouille entraîne. Il sera sans doute alors fait appel à un officier de police judiciaire, celui-ci étant censé contrôler et superviser les fouilles. Cet appel implique l'immobilisation du propriétaire du sac, et nuit donc à sa liberté d'aller et venir. Or, si des atteintes peuvent être faites à l'exercice de nos libertés individuelles, celles-ci doivent être des plus limitées et être justifiées . Rappelons alors que la décision de fouille de bagages n'est pas systématique et relève de la libre appréciation du contrôleur. En effet sur quels indices l'agent se fondera-t-il pour décider de fouiller tel sac, et non tel autre ( en espérant que sa décision n'ait pas un fondement discriminatoire) ? De plus, cette fouille porte également atteinte à la présomption d'innocence car, encore une fois, aucun indice n'indique en principe que la personne que l'on veut fouiller porte sur elle une arme, et il n'y a ni flagrance, ni instruction ouverte .

En revanche, si l'on se penche sur l'alinéa 1 des articles 25 et 26, on ne voit nulle part de référence à une quelconque demande de consentement de la personne, tant pour la fouille des bagages que pour la fouille de la personne elle-même. Ainsi les OPJ, les APJ, les APJ adjoints, et les agents des douane ( puisque l'alinéa 4 qui leur donne le pouvoir de fouille renvoie aux conditions fixées par l'alinéa 1) peuvent opérer des fouilles en s'affranchissant de l'avis de la personne fouillée ( sauf pour les douaniers.) Comme précédemment, on ne sait toujours pas les conséquences qu'un refus pourrait entraîner.

Cette absence de demande de consentement est choquante au regard des libertés publiques qu'elle touche ( liberté d'aller et venir, respect de la vie privée, droit à la présomption d'innocence). En effet la fouille n'est alors aucunement encadrée.

Mais surtout si l'on revient au régime de droit commun applicable aux fouilles corporelles, on voit que la jurisprudence exige sous peine de nullité ce consentement : « assimilable à la perquisition, la fouille à corps est nulle ainsi que les actes qui l'ont suivie si elle a été pratiquée par un  officier de police judiciaire sans l'assentiment exprès de la personne chez qui elle a eu lieu, alors que l'existence d'un délit imputable à la personne fouillée n'était révélée par aucun indice apparent » (chambre criminelle du 22 janvier 1953). Cet extrait est intéressant car la situation est très proche de celle analysée dans la loi, la fouille étant pratiquée par les OPJ sans qu'aucun indice indique que la personne fouillée porte des preuves d'infraction sur elle.

On peut enfin noter que la loi apporte des nuances quant à la nature du consentement. En effet, dans les articles 25 et 26 le législateur demande que les agents privés ( alinéa 2) voulant procéder à la fouille obtiennent « le consentement de la personne » qui doit la subir. L'article 27 exige lui que le consentement obtenu soit un « consentement exprès » ( alinéa 2). Est-ce à dire que le consentement exigé aux articles 25 et 26 peut être déduit du non refus explicite de la personne devant subir la fouille ? Aucun élément ne nous éclaire quant à l'origine et les conséquences de ces nuances de rédaction.

Pour conclure sur cette demande de consentement, nous pouvons remarquer qu'exiger le consentement revient en fait à reconnaître le caractère contraignant et intrusif de cette inspection, même superficielle. Or on a coutume de dire que la violence légitime est le monopole de l'état. Accorder un pouvoir de fouille, autrefois monopole de la police, à des agents privés ne revient- il pas à remettre en cause ce monopole de l'Etat ?

La lutte contre le terrorisme est un but louable, il revient à l'Etat d'assurer la sécurité de ses habitants, mais les moyens choisis par le législateur nous paraissent jusqu'à présent souvent peu efficaces, et apparemment même dangereux pour notre état de droit, comme l'illustre la délégation de service public de sécurité.

Pourtant, la loi ne fait en réalité que confirmer et légaliser à posteriori des pratiques quotidiennement observées. En effet, depuis la réactivation du plan Vigipirate en 1995             ( renforcé ou non selon les périodes, impliquant le seul déploiement important de policiers, ou le recours en plus aux trois corps de l'armée), on a pu s'apercevoir que des contrôles d'identité et des fouilles à corps se pratiquaient régulièrement dans les lieux très fréquentés       ( comme dans les gares ferroviaires, les stations de métro,…) ou moins (parking ou hall d'immeuble). Certaines sociétés de sécurité privées ont ainsi profité de cet élan sécuritaire pour offrir leurs services, avec succès. Ces pratiques ne semblent pourtant avoir peu, voire pas de fondement textuel. Ainsi M. Vaillant concluait de la sorte ses commentaires quant au renforcement des dispositifs de contrôle devant l'Assemblée Nationale : « Il s'agit donc de donner une base légale et un cadre précis à des pratiques qui se sont développées avec l'application des différents plans Vigipirate depuis 1990, afin d'éviter les dérives ». Devant le Sénat, le ministre de l'intérieur avait déjà précisé que « là encore, il faut accorder le droit à la réalité, cette fois à propos de l'accès à des lieux accueillant du public et à des lieux sensibles ».

Il est inquiétant que le principe de la légalité des délits et des peines, constitutionnellement protégé, ait été bafoué pendant des années, et ce, avec l'assentiment et aujourd'hui l'aveu du ministre de l'intérieur lui-même. Les fouilles, particulièrement à corps, nuisent également au libre exercice de la liberté d'aller et venir, car tant que la personne est retenue pour être fouillée, sa liberté de mouvement est suspendue . Il est ainsi remarquable de voir que pendant des années le gouvernement a « laissé » des pratiques inconstitutionnelles se dérouler, alors que l'article 7 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyens du 26 août 1789 énonce que «  nul homme ne peut être accusé, arrêté, ni détenu que dans des cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites » . Or, aux vues des faits (absence de texte et fouilles nombreuses) et des propres aveux du ministre de l'intérieur (« donner une base légale et un cadre précis à des pratiques qui se sont développées … »), on voit que des arrestations ont eu lieu en absence de tout texte.

Nous venons de voir quel contrôles matériels étaient renforcés par la loi Sécurité quotidienne.

Ceux-ci sont déjà observables dans diverses situations de la vie de tous les jours, que ce soit dans la rue, à l'entrée de lieux publics ( telles les mairies ou les universités) ou de lieux privés (supermarchés, des salles de concerts).

Nous allons maintenant étudier les autres contrôles mis en place par la loi, qui sont eux beaucoup plus discrets. Ces contrôles entourent l'usage des nouvelles technologies.

II ) LA  MISE  EN  PLACE  DE  CONTROLES  IMMATERIELS.

Nous venons de voir comment la loi Sécurité quotidienne renforçait les contrôles matériels, en permettant de recourir à des visites de bagages, de véhicules, de personnes ou à des perquisitions de façon beaucoup plus souple que ne le permettaient les lois en la matière jusqu'à présent.

Nous allons voir maintenant comment la loi Sécurité quotidienne renforce les contrôles immatériels. Nous entendons par contrôles immatériels les contrôles qui touchent les citoyens de façon non physique, et qui sont nés de l'utilisation des nouvelles technologies de l'information et de la communication.

L'article 22 de la loi sécurité quotidienne place le trafic de stupéfiants, celui des armes, et l'utilisation des nouvelles technologies de l'information sur un même plan, chacun étant considérés comme des vecteurs d'aide à des entreprises terroristes. Or si la détention et l'utilisation de stupéfiants et d'armes sans autorisation  sont en soit constitutifs d'un délit, la simple utilisation des nouvelles technologies ne l'est pas. Il fallait dès lors identifier comment les terroristes (et par la même occasion les petits délinquants) pouvaient se servir de ces outils pour cibler la méthode de lutte à adopter. Or, avancer dans cette voie était s'aventurer sur un terrain miné tant les libertés individuelles sont ici concernées et fragiles.

Les nouvelles technologies sont multiples et de plus en plus présentes dans le quotidien de chacun. Ce sont les outils de traitement de l'information nés de la révolution numérique (particulièrement l'ordinateur, les terminaux Internet, les nouveaux supports de l'information - tels les carte à puce, les CD Rom- les caméras numériques, les téléphones portables),  susceptibles d'être reliés entre eux via des réseaux de  télécommunication. Ces nouvelles technologies sont donc utilisées par des milliers de personnes chaque jour et sont en continuelle avancée.

Or, une fois de plus on se retrouve face à un conflit opposant la préservation des intérêts collectifs à la défense des libertés individuelles. En effet, prenons l'exemple  d'Internet, outil technologique de pointe, accessible à presque tous. Cet instrument permet d'obtenir une incroyable panoplie d'informations, permet de correspondre avec une rapidité inédite, quel que soit le lieu d'envoi ou de réception, permet de pouvoir presque tout acheter, de tout dire, de tout savoir, et ceci en principe de façon anonyme et sûre. Mais donnant une  nouvelle impulsion aux libertés, Internet n'en présente pas moins des dangers. Car si l'on peut acheter ou vendre une trottinette, on peut aussi acheter ou vendre de la drogue, si l'on peut tout apprendre sur l'histoire du peuple dogon au XIX ème siècle, on peut aussi tout connaître sur les thèses révisionnistes diffusées aux quatre coins de la terre, si l'on peut avoir accès à la photographie de son prochain hôtel sur une île grecque, on peut aussi avoir accès à des photos pédophiles, si l'on peut communiquer avec son fils travaillant à des milliers de kilomètres, les terroristes peuvent aussi le faire entre eux, etc.…

Il n'existe pas de définition du « cyberterrorisme », on s'entend néanmoins sur le contenu de cette notion qui regroupe l'ensemble des infractions commises sur ou par un système informatique généralement connecté à un réseau. Le cybercrime couvre deux catégories d'agissements : la première considère les technologies de l'information en tant que cible d'infraction (intrusion, piratage, vol de données…), la seconde utilise les technologies de l'information en tant que moyen de commettre des actes criminels (production et diffusion de contenu illicite, telles la pédopornographie, ou préparation d'actes de terrorisme).

Depuis longtemps déjà, nombreux étaient ceux qui attendaient une grande loi fixant les droits, devoirs et libertés possibles dans l'utilisation des nouveaux  outils de traitement de l'information et de la communication, complétant ainsi la loi du 6 janvier 1978, intégrant les directives européennes intervenues en la matière, adaptant la loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par la voie des télécommunications, et toutes les autres lois disparates ayant trait à la matière. Une loi réglementant l'accès à l'information et aux archives, l'accès aux réseaux, la liberté de communiquer en ligne, le commerce électronique et la sécurité des communications. Une grande loi telles que l'ont été les lois sur la liberté de la presse ou la liberté de communication audiovisuelle dans leur domaine.

Cette idée de loi fut étudiée, et le Conseil des ministres adopta le 13 juin 2001 le texte d'un projet de loi, la loi sur la Société de l'information. Mais de nombreux doutes quant à la qualité de son contenu et les atteintes qu'elles risquaient de porter aux libertés individuelles repoussèrent son adoption.

Mais quelques unes des mesures (très discutées) présentes dans cette loi furent cependant adoptées, sans débat, en octobre 2001. Le gouvernement introduit parmi les douze amendements à la loi Sécurité quotidienne présentés aux assemblées, trois articles extraits de cette loi sur la société d'information.

C'est de ces trois articles que nous allons parler maintenant, ainsi que de deux autres, qu'il nous a paru opportun d'intégrer dans cette même partie, puisqu'ils s'appuient eux aussi sur l'utilisation de nouvelles technologies de communication et d'information.

Nous étudierons donc dans un premiers temps dans quelle mesure la loi risque de porter atteinte au caractère secret des données personnelles ; ceci en étudiant la possibilité d'accès aux fichiers informatisés contenant des données personnelles à caractère judiciaire dans le cadre d'enquêtes administratives, puis en nous penchant sur la possibilité pour les opérateurs de conserver les données de communication pendant une durée d'un an.

Nous verrons ensuite comment le gouvernement compte combattre la cryptologie, procédé permettant de chiffrer tout message, en donnant tout d'abord au juge le pouvoir d'obtenir le déchiffrement de tout message crypté, puis en obligeant toute personne ayant les clés de cryptage à les fournir.

Enfin, nous verrons comment les nouvelles technologies peuvent également être utilisées dans un cadre purement procédural,  permettant d'effectuer même en l'absence de la personne soupçonnée, des interrogatoires, auditions, ou confrontations. 

A ) De l'utilisation du fichage des données personnelles

Les données personnelles sont toutes les informations relatives à un individu, permettant de le différencier d'un autre. Ces données personnelles font de plus en plus l'objet de fichage informatisé. Ces données étant, comme leur nom l'indique, personnelles, sont donc en principe confidentielles, et l'accès à leur fichier est de plus en plus restreint en fonction du degrés  d'identification qu'il contient. Ayant trait au droit à l'anonymat, au droit au respect de la vie privée, la nature et l'importance des données collectées dépend de la fin de l'usage pour lequel les fichiers ont été collectés.

Nous allons étudier ici comment certaines catégories de données personnelles voient leur confidentialité rétrécir, et le fichier qui les contient utilisé par un nombre de plus en plus important d'acteurs .

Nous allons nous pencher sur deux articles de la Loi sécurité quotidienne, qui permettent un plus large accès à leur contenu. Il s'agit de l'article 28, qui permet la consultation «des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire ou de gendarmerie » dans le cadre d'enquêtes administratives, et l'article 29 qui autorise des dérogations au principe d'effacement immédiat des données de connexion.

1 ) Les données personnelles à caractère judiciaire.

Afin de se prévenir au mieux contre d'éventuelles attaques terroristes, le législateur a jugé qu'il serait prudent de vérifier la moralité des personnes travaillant dans des lieux sensibles, ayant accès à des informations  cruciales pour la sécurité du pays, ou utilisant des produits dangereux. A cet effet, il a introduit à la Loi sécurité quotidienne un article visant à ce que les décisions de placer ces personnes à ces postes soient plus encadrées, afin d'avoir une totale confiance en ces employés.

L'article 28 alinéa premier de la Loi prévoit ainsi de soumettre les « décisions administratives d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation (…) concernant soit l'exercice de missions de sécurité ou de défense, soit l'accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce, soit l'utilisation de matériels et de produits présentant un caractère dangereux » à des « enquêtes administratives destinées à vérifier que le comportements des candidats n'est pas incompatible avec l'exercices des fonctions ou des missions envisagées ».

Cet article vise donc l'accès à des  postes dont l'activité peut être considérée comme dangereuse s'il y avait un détournement des moyens que procure cet emploi.

L'article vise trois catégories de professions.

Tout d'abord « l'exercice de mission de sécurité ou de défense », qui renvoie aux emplois où les agents exercent un service public de sécurité ou de défense, tels la police ou l'armée. M. Vaillant faisait référence devant l'Assemblée aux professions qui impliquent un « port d'arme ou de l'habilitation des convoyeurs de fond et des agents de sécurité privée ». Ces deux dernière catégories de professions nous renvoient donc à un article déjà étudié précédemment, l'article 27 qui autorisait les personnes exerçant « des activités privées de surveillance, gardiennage et de transport de fond » à procéder à des fouilles. On a vu que ces personnes devaient faire l'objet d'un agrément. Cette catégorie de missions vise donc autant des emplois publics que privés, et s'attache aux prérogatives qu'ont les employés.

L'alinéa premier de l'article 28 vise ensuite les professions qui en raison de leur nature donnent « accès à des zones protégées en raison de l'activité qui s'y exerce ». Cette catégorie d'emploi ne vise donc plus l'activité de l'agent mais celle de son entreprise. M. Vaillant donnait en illustration « l'autorisation à certains sites comme certaines zones d'aéroport ». Cette précision renvoie donc à l'articles 25 traitant des contrôles dans les aérodromes, et par analogie on peut penser que l'article 26, visant les zones portuaires, est aussi concerné ici. Ces deux articles prévoyaient en effet que les employés de sociétés privées devant assurer des contrôles devaient être agréés. Pour comprendre quels types de sites sont ici visés, on peut aussi se rappeler les sites particulièrement surveillés aux lendemains des attentats, tels les usines chimiques ou les centrales nucléaires. Ce type de contrôle devrait également renvoyer aux emplois publics donnant accès à des information sensibles, tels des ministères.

Enfin cet alinéa 1 vise les missions dont l'exercice entraîne « l'utilisation de matériels ou produits présentant un caractère dangereux ». Ici on peut penser que le terme matériel peut renvoyer au port d'arme, et que celui de produits, à des produits chimiques, ce qui pourrait faire double emploi avec les missions précédemment étudiées, mais l'imprécision de la formule permet en fait d'y ranger une quantité importante de profession.

Cet alinéa premier vise donc une panoplie d'emplois particulièrement large. D'autant plus que le dernier alinéa de ce même article 28, l'alinéa 3, énonce que des enquêtes pourront également être faites pour « l'exercice des missions ou d'intervention lorsque le nature de celles-ci ou les circonstances dans lesquelles elles doivent se dérouler comportent des risques d'atteinte à l'ordre public ou à la sécurité des personnes ». L'imprécision de cet article confirme le fait que le législateur ait voulu limiter le moins possible le champ d'activités donnant lieu à enquête administrative. Cette affirmation se vérifie également à la lecture du début de l'article qui vise « les décisions d'affectation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation ».

L'alinéa 2 de l'article précise que la liste des enquêtes administratives sera fixée par décret en Conseil d'Etat. Analysons si des décrets qui ont été pris en application de cet article et  peuvent donc nous aider à cerner plus précisément les professions qui donnent lieu à enquête. Aucun décret n'a été pris en application de cet article 28, mais un décret a été édicté par le Conseil d'Etat, le décret n° 2002-329 du 8 mars 2002,« relatif à l'habilitation et  à  l'agrément des agents d'entreprises de surveillance et de gardiennage pouvant procéder aux palpations de sécurité ». Ce décret tend à préciser les modalités d'application de l'article 27 de la loi   (relatif aux fouilles autorisées en cas de circonstances particulières) et non celui de l'article 28. Ce décret est néanmoins intéressant car  il confirme que les aérodromes doivent être considérés comme étant des lieux sensibles. Les travaux parlementaires du Sénat  font également apparaître un rapport, apparemment non retenu, de M .Jean-Pierre Blazi, qui tendait à ce que des mesures d'agrément et d'interdiction soient prises quant à l'embauche du personnel des services de sécurité de la SNCF et de la RATP, décision éclairée par la consultation des fichiers des services de police.

Il convient donc maintenant d'étudier sur quelles bases seront faites les enquêtes administratives, et donc de se pencher sur l'alinéa 2 de l'article 28. Celui-ci énonce que   « Les enquêtes administratives dont la liste est fixée par décret en Conseil d'Etat peuvent donner lieu à la consultation, par des agents habilités de la police et de la gendarmerie nationale, des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire ou de gendarmerie, y compris les données portant sur des procédures judiciaires en cours, dans la stricte mesure exigée par la protection de la sécurité des personnes et de la défense des intérêts fondamentaux de la nation ».

On remarque qu'aucune référence n'est faite littéralement ici à la lutte contre le terrorisme, mais qu'elle vise « la protection de la sécurité des personnes » et « la défense des intérêts fondamentaux de la nation » ; cet objet est donc plus large que le but que s'est assigné la loi (lutte contre le terrorisme), mais on sait que le terrorisme entraîne la négation de ces deux objectifs.

La liste (et donc la nature des enquêtes administratives) doit être fixée par décret en Conseil d'Etat. Or, comme on l'a vu aucun décret n'a été pris en application de cet article. Nous allons donc analyser le contenu de cet alinéa 2 pour essayer de comprendre de quelle sorte  d'enquête il est question. Mais les informations sont pauvres, et le seul élément qui peut nous guider est le fait que les enquêtes administratives « peuvent donner lieu à la consultation (…) des traitements autorisés de données personnelles gérés par les services de police judiciaire et de gendarmerie, y compris pour les données portant sur des procédures judiciaires en cours ».

Par traitement « autorisé », le législateur tenait à rappeler que les fichiers, contenant des données sensibles (le traitement des données relatives aux infractions et aux condamnations pénales en faisant partie)  ne peuvent être utilisés que s'ils ont été déclarés à la CNIL, et qu'ils sont effectués sous le contrôle de l'autorité publique. Les fichiers nationaux de police sont très nombreux. Les principaux sont: le fichier central, le fichier des personnes recherchées, le fichiers des recherches criminelles, le fichier des véhicules volés, le fichier des chèques volés ou perdus, le fichier de contrôle pénal, le fichier des empreintes digitales, le fichier des empreintes génétiques, le fichier national transfrontière, le fichier des brigades spécialisées, les fichiers régionaux, le fichier des renseignements généraux, et le fichier du système d'information de Schengen.

Selon l'article 28 les « agents habilités de la police et de la gendarmerie nationale » pourront donc avoir accès à tous ces fichiers. Il n'est pas précisé quels agents sont habilités, et par qui.

On peut se demander ensuite quelle sera la procédure à suivre car on sait, comme on a pu l'apprendre dans les articles 25,26 et 27 de la loi Sécurité quotidienne, que l'agrément est généralement donné par  le représentant de l'Etat dans le département ou par le procureur de la République. Quel renseignement transmettra donc l'agent au préfet ou au procureur ? Aura-t-il un choix dans la transmission des informations recueillies ? L'agent devra-t-il éplucher tous les fichiers ?

L'alinéa second précise également que les agents auront accès aux « traitements autorisés des données personnelles (…) y compris pour les données portant sur les procédures judiciaires en cours ». Cette précision semble faire référence au plus important des fichiers de police : le Système de traitement des infractions constatées, appelé communément le STIC. Ce fichier a été crée par la loi du 21 janvier 19